裁判字號：臺灣宜蘭地方法院110年訴緝字第9號刑事判決
裁判日期：民國110年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決110年度訴緝字第9號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告吳燦鴻指定辯護人楊德海律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5945號、109年度偵字第651號、109年度偵字第781號），本院判決如下：
主文吳燦鴻犯如附表罪刑欄所示之罪，各處如附表罪刑欄所示之刑及沒收；扣案之第一級毒品 海洛因 貳拾柒包及其外包裝（總毛重拾壹點壹伍公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包及其外包裝（總毛重參點貳肆公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年捌月。
犯罪事實
一、吳燦鴻明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列之行為：
（一）吳燦鴻基於轉讓第一級毒 品海洛 因之犯意，於附表編號1、2所示時間，以其所有搭配門號0000000000號之ASUS廠牌行動電話與附表編號1、2所示對象 林祖平 、 邱創聖 聯絡相約見面後，被告即於附表編號1、2所示時、地，將少量之海洛因（無證據證明已達淨重5公克以上）分別無償轉讓予林祖平、邱創聖各1次。
（二）吳燦鴻意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以上開行動電話為聯繫工具，於附表編號3所示之時間、地點，以如附表編號3所示之方式，販賣海洛因予如附表編號3所示對象 張英達 （販賣之時間、地點、數量、金額、交易方式及販賣所得均詳如附表編號3所載）。
嗣經警方於民國108年10月21日7時50分許，前往吳燦鴻位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號之住處搜索，扣得ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、IPHONE行動電話1支（含SIM卡1張）、海洛因27包、甲基安非他命4包、吸食器
1組等物，而循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告吳燦鴻及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、附表編號1至3所示犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人林祖平、邱創聖、張英達於警詢、偵查中之證述相符（證述頁次均詳附表所列證據欄），復有附表證據欄所示之證據附卷可參，以及ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、海洛因27包、甲基安非他命4包等物扣案可佐；又證人林祖平、邱創聖就渠等於附表一編號1至2所示時、地向被告無償取得第一級毒品海洛因、證人張英達就其於附表編號3所示時、地向被告購得海洛因之情事均已證述綦詳，且被告亦坦認有如附表編號1至3所示轉讓、販賣海洛因等犯行，並參酌附表編號1至3所示通訊監察譯文之內容，足徵證人林祖平、邱創聖、張英達所證述被告確有如附表所示轉讓、販賣海洛因之情事尚非憑空虛捏，應堪採信；再比對上開通訊監察譯文與證人林祖平、邱創聖、張英達之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人林祖平、邱創聖、張英達之證述，而擔保證人林祖平、邱創聖、張英達前開所述被告有如附表編號
1至3所示轉讓或販賣海洛因之真實性。綜上，被告前揭任意性自白與事實相符，其上開所涉轉讓、販賣海洛因犯行均堪以認定。
二、復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告於附表編號3所示時、地販賣第一級毒品海洛因予張英達之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第一級毒品之犯意，亦堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示2次轉讓第一級毒品海洛因及1次販賣海洛因之犯行均堪予認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，自同年7月15日開始施行，修正前該條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知修正後販賣第一級毒品罪之刑度提高（罰金刑上限提高），自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定處斷。又被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項亦於同上日期修正公布及施行，修正前該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後之規定則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為於偵查及「歷次」審判中均自白者方得減輕其刑，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案即應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（二）核被告如附表編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，如附表編號3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告轉讓或販賣前持有第一級毒品海洛因之行為，分別為其後轉讓或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開1次販賣第一級毒品罪及2次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經本院以105年度訴字第257號判決判處有期徒刑9月確定；復因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第110號判決判處有期徒刑9月確定；又因贓物案件，經本院以105年度簡字第911號判決判處有期徒刑3月確定；上開各案嗣經本院以106年度聲字第587號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，嗣於108年5月12日縮刑期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告固係於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑...其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官會議釋字第775號解釋文可資參照）。觀諸被告所犯之前案，分別係施用毒品、贓物案件，與本案之轉讓或販賣毒品犯行，二者犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，本案被告所犯上開之罪，如依刑法第47條第1項之規定予以加重，其人身自由將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，爰依前揭釋字第775號解釋文之意旨，不予加重其刑，再者，被告所涉販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法本不得加重，併此敘明。
（三）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就如附表所示各次轉讓、販賣第一級毒品之犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開所犯各次轉讓、販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑。
（四）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告於附表編號3所示販賣第一級毒品海洛因之對象僅有張英達1人，次數僅1次、價金亦僅為新臺幣（下同）2,500元，尚無從與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑死刑或無期徒刑抑或減輕後最低刑有期徒刑15年，仍不免過苛，本院認就被告如附表編號3所示販賣第一級毒品部分，犯罪情狀在客觀上均非不足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法再遞減輕之。至被告如附表編號1、2所示2次轉讓海洛因犯行，其當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟恣意轉讓海洛因予他人，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告轉讓海洛因之犯行，經各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑6月，顯無過重而有情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，附此敘明。
（五）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣或轉讓海洛因供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得，被告之前從事建築工及務農工作，已婚、需扶養其妻之生活狀況，以及小學畢業之智識程度等一切情狀，分別就轉讓、販賣第一級毒品部分量處如附表「罪刑欄」所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（六）沒收部分：
1、查刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月
1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。又毒品危害防制條例第19條，係於
105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。
2、被告所有並經扣案之海洛因27包（總毛重11.15公克）、甲基安非他命4小包（總毛重3.24公克），分別經檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，有毒品初步鑑驗報告單2份在卷可參（警655號卷第22至23頁），故上開扣案物係屬本案所查獲之第一、二級毒品，除鑑定用罄而滅失部分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案ASUS廠牌搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，且係供被告於如附表所示各次轉讓、販賣第一級毒品聯繫使用，業經被告於本院審理時供述明確（本院訴緝字卷第439頁），復有上開各次通訊監察譯文可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收。
3、被告如附表編號3所示販賣海洛因所得金額為2500元，此為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表編號3所示販賣第一級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4、其餘扣案之IPHONE行動電話1支（含SIM卡一張）及吸食器1組等物，尚乏證據證明被告有以上開扣案物供本案販賣或轉讓海洛因時所使用，無從認定與本案有關，自無得為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、毒品危害防制條例第
8條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。
中華民國110年4月22日
刑事第五庭審判長法官陳嘉瑜
法官游皓婷法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國110年4月22日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬───┬──────────┬────┬──────────┬────────┬──────────────────┐│編號│時間│地點│對象│行為│犯罪所得│證據│罪刑│譯文│├──┼────┼────┼───┼──────────┼────┼──────────┼────────┼──────────────────┤│1│108年6│宜蘭縣壯│林祖平│吳燦鴻於108年6月19│無│1.被告吳燦鴻於警詢、│吳燦鴻轉讓第一級│A為被告吳燦鴻、B為林祖平。│││月20日凌│圍鄉古結││日20時57分許，以其持││偵查中、本院準備程│毒品，處有期徒刑│編號A5-1【108年6月19日20時57分】│││晨某時許│路296之││用之門號0000000000號││序及審理時之自白（│捌月。扣案之ASUS│A：喂。││││9號││行動電話與林祖平向其││警655號卷第11至12│牌行動電話壹支（│B： 兄仔 ，你剛說你要過來還是怎樣？││││││女兒借用之0000000000││頁、偵5945號卷第13│含門號○九五八八│A：對阿，晚一點過去。││││││號行動電話聯繫後，於││0頁反面、本院卷第│四四三○○號SIM│B：是要晚一點？那我現在要出去一下。││││││左揭時、地，將數量不││104、137、141頁）│卡壹張）沒收。│A：好你先出去。││││││詳之第一級毒品海洛因││2.證人林祖平於警詢及││B：好。││││││（無證據證明已達淨重││偵查中之證述（警65││││││││5公克以上）無償轉讓││5號卷第60至65頁、││││││││予林祖平1次。││偵5945號卷第120至1││││││││││21頁反面）││││││││││3.通訊監察譯文：編號││││││││││A5-1（警655號卷第││││││││││66頁）││││││││││4.通訊監察書（警655││││││││││號卷第27至35頁）│││├──┼────┼────┼───┼──────────┼────┼──────────┼────────┼──────────────────┤│2│108年7│宜蘭縣三│邱創聖│吳燦鴻於108年7月24│無│1.被告吳燦鴻於警詢、│吳燦鴻轉讓第一級│A為被告吳燦鴻、B為邱創聖。│││月24日17│星鄉上將││日17時28分許，以其持││偵查中、本院準備程│毒品，處有期徒刑│編號A8-1【108年7月24日17時28分】│││時許│路二段18││用之門號0000000000號││序及審理時之自白（│捌月。扣案之ASUS│B：喂阿兄，要去哪裡找你？││││7號││行動電話與邱創聖持用││警655號卷第1至5│牌行動電話壹支（│A：你誰？││││││之0000000000號行動電││、11頁、偵5945號卷│含門號○九五八八│B： 阿國 啦。││││││話聯繫後，於左揭時、││第130頁反面、本院│四四三○○號SIM│A：在家裡。││││││地，將數量不詳之第一││卷第104、137、14│卡壹張）沒收。│B：噢好。││││││級毒品海洛因（無證據││1頁）││││││││證明已達淨重5公克以││2.證人邱創聖於警詢及││編號A8-2【108年7月24日17時55分】││││││上）無償轉讓予邱創聖││偵查中之證述（警65││B：喂阿兄，我剛去你們家了阿。││││││1次。││5號卷第73至76頁、││A：現在勒？││││││││他737號卷第27至28││B：我在附近阿，現在過去好不好？││││││││頁）││A：好還是不好…。││││││││3.通訊監察譯文：編號││B：沒關係啦，別這樣，我要去三峽了。││││││││A8-1至A8-2（警655││A：好啦，快過來噢。││││││││號卷第77頁）││││││││││4.通訊監察書（警655││││││││││號卷第27至35頁）│││├──┼────┼────┼───┼──────────┼────┼──────────┼────────┼──────────────────┤│3│108年8│宜蘭縣三│張英達│吳燦鴻於108年8月20│2500元│1.被告吳燦鴻於本院準│吳燦鴻販賣第一級│A為被告吳燦鴻、B為張英達。│││月20日20│星鄉上將││日20時20分許，以其持││備程序及審理時之自│毒品，處有期徒刑│編號A15-1【108年8月20日20時20分】│││時45分許│路二段18││用之門號0000000000號││白（本院卷第104、│柒年拾月。扣案之│││││7號││行動電話與張英達 向友 ││137、141頁）│ASUS牌行動電話壹│A：喂。││││││人借用之門號00000000││2.證人張英達於警詢及│支（含門號○九五│B：喂鴻兄，我 阿達仔 ，阿國那個。││││││96號行動電話聯繫後，││偵查中之證述（警65│0000000號│A：嘿。││││││於左揭時、地，以2500││5號卷第46至50頁、│SIM卡壹張）沒收│B：等一下一個朋友過去方便嗎？││││││元之價格販賣第一級毒││偵5945號卷、第10│。未扣案之犯罪所│A：沒關係啊。││││││品海洛因1包予張英達││至102頁）137、│得新臺幣貳仟伍佰│B：因為…（模糊不清）││││││。││3.通訊監察譯文：編號│元沒收，於全部或│A：沒有啦，人來就好，因為我這邊也很││││││││A15-1（警655號卷│一部不能沒收或不│辣。││││││││第51頁）│宜執行沒收時，追│B：噢好我知道。││││││││4.搜索扣押筆錄、扣押│徵其價額。│││││││││物品目錄表（警655││││││││││號卷第13至21頁）││││││││││5.搜索票、通訊監察書││││││││││（警655號卷第26至││││││││││35頁）│││└──┴────┴────┴───┴──────────┴────┴──────────┴────────┴──────────────────┘