裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2287號刑事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2287號上訴人即被告 黃衫 予選任辯護人 吳忠德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第342號，中華民國105年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第12912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 黃衫予 前曾因持有第二、三級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第194號判決判處應執行有期徒刑四月確定，於民國100年6月13日易科罰金執行完畢。其猶不知悔悟，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，逾一定數量者，不得持有，仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年6月間某日，在臺北市○○區○○路○○號「ATT4FUN」大樓之某夜店內，向真實姓名年籍不詳自稱「阿喜」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）300至400元不等之代價，購入愷他命7包，而自上揭購入毒品之時起至104年10月19日為警查獲時止，持有前 揭愷 他命。嗣於104年10月19日9時54分許，在臺北市○○區○○路○○○號3樓之黃衫予住處，為警查獲黃衫予，並扣得黃衫予所持有之上揭愷他命7包（驗餘淨重合計163.54公克，總純質淨重156.06公克），及殘留愷他命之吸食板1組。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該陳述之證據能力（見本院卷第49頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、前揭上訴人即被告黃衫予持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案之結晶7包、吸食板1組足資佐證。而上開扣案之結晶、吸食板經送驗結果，結晶均檢出愷他命成分，驗餘淨重合計163.54公克，純質淨重為156.06公克，純度約
95.26％，吸食板上亦殘留有愷他命成分，此有法務部調查局104年11月12日調科壹字第10423209230號鑑定書1份附卷可憑（見104年度偵字第12912號卷第151頁至第152頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告有如事實欄所示之科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前案受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、沒收之審酌：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105日
年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。
㈡刑法施行法第10條之3於104年12月30日經增訂公布，嗣再於
105年6月22日經修正公布，其中第2項修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條亦於105年6月22日經修正公布，依修正後第36條規定，修正後第18條、第19條規定自105年7月1日施行，惟修正後第18條、第19條係關於「查獲第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具」、「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收規定。至於犯同條例第11條第5項之罪所持有第三級毒品愷他命，其沒收自非修正後第18條、第19條所規範。又持有愷他命純質淨重20公克以上而被查獲，其所持有之愷他命，係供實行持有犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法有關違禁物沒收規定（參照最高法院100年度第3次刑事庭會議決議）。茲扣案之第三級毒品愷他命7包（驗餘淨重合計163.54公克，總純質淨重156.06公克）、殘留有第三級毒品愷他命之吸食板1組（吸食板因有愷他命殘留其上，無法析離，亦應一併視為前開毒品），自應依修正後刑法第38條第1項之違禁物沒收規定宣告沒收。
四、原審基於以上相同認定，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項之規定，審酌被告前曾持有第二、三級毒品，經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可考，仍不知警惕，又再犯本件持有第三級毒品犯行，且此次持有之愷他命，純質淨重合計達156餘公克，數量甚多，純度亦高，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，不宜輕縱，被告犯後始終坦承犯行，現實上亦查無其藉持有毒品而另犯他罪之具體事證，對社會尚未造成直接危害，檢察官具體求處有期徒刑六月以上，綜觀全案情節，大致允當，另斟酌其犯罪動機、目的、年齡智識、社會經驗及其他一切情狀，量處有期徒刑八月，並諭知沒收扣案之第三級毒品愷他命7包、殘留有第三級毒品愷他命之吸食板1組，經核認事用法均無違誤。
五、被告上訴意旨主張其雙親及兄長均罹有重症難以工作，被告須負擔家計並幫兄長負擔子女之扶養費，客觀上實有可資憐憫之情狀，應適用刑法第59條規定減輕其刑云云，並提出被告之雙親、兄長戶籍謄本、診斷證明書及提供姪女生活費之存款資料為證。惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。且按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告持有之毒品愷他命純質淨重高達156.06公克，數量龐大，情節非輕，殊無堪值憫恕可言，顯難認對被告宣告法定低度刑期猶嫌過重，是以被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本件經檢察官吳爾文偵查起訴，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。
中華民國105年12月28日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韻如中華民國105年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。