裁判字號：臺灣臺南地方法院101年易字第266號刑事判決
裁判日期：民國101年04月17日
裁判案由：妨害家庭
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度易字第266號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林永章上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第953號），本院判決如下：
主文林永章犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林永章與 翁芳嬋 （業經檢察官另為不起訴處分確定）於民國99年間，因同為網路線上遊戲之玩家進而相識，並經翁芳嬋告知正與丈夫 陳建廷 鬧離婚，獲知翁芳嬋為有配偶之人。嗣於100年4月29日下午，翁芳嬋因與陳建廷吵架，心情不佳，遂以門號0000000000號行動電話撥打林永章所使用門號0000000000號行動電話向林永章訴苦，並相約當晚10時許，在國道1號高速公路新市○○道附近之和欣客運候車站碰面。林永章遂於當日下班後駕車南下，兩人見面後先同往附近逛夜市。詎林永章明知翁芳嬋為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，於翌（30）日凌晨1時許，與翁芳嬋相偕前往臺南市○○區○○○路○○○號「龍昇飯店」301號房投宿，繼與翁芳嬋接續發生2次姦淫行為。嗣於該日上午10時許，始行退房離去。事後翁芳嬋得知林永章另結新歡，遂於同年5月30日自殺未果獲救後，遂將上開姦情全盤告知陳建廷。
二、案經陳建廷訴由臺南市政府警察局永康分局移請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」；同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院97年度台上字第5666號判決要旨參照）。本件被告林永章於100年8月9日之警詢筆錄，雖因錄音設備故障致無聲音，然其警詢筆錄之內容，係由承辦員警採一問一答方式，並由被告基於自由意識陳述後加以記載，業據證人即承辦員警 林哲偉 於本院審理時具結證述在卷（本院卷第22頁背面至23頁），是被告上揭警詢筆錄，縱令於訊問時因錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍應認具有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人翁芳嬋、陳建廷於警詢中所為之陳述，其等性質雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄之證據能力表示異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言應具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項訂有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第2175號、97年台上字第1373號判決意旨參照）。查翁芳嬋於檢察官訊問時以被告身分所為陳述，雖未經具結，然因其當時係以被告身分接受檢察官訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦非違法，又其上揭陳述，就被告林永章而言，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上雖於傳聞證據，然業經本院於調查證據程序提示並告以要旨，當事人並未於言詞辯論終結前對其證據能力聲明異議（本院卷第12、25頁），且亦無顯不可信之情況，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。
貳、實體判決理由部分
一、訊據被告林永章供稱伊曾與翁芳嬋前往龍昇飯店投宿等語，惟矢口否認有何相姦之犯行，並辯稱：伊100年4月29日當晚並未到台南與翁芳嬋碰面，亦未於翌日零晨與翁芳嬋在龍昇飯店發生相姦行為，伊雖在100年4月中旬曾與翁芳嬋一起去龍昇飯店投宿，但當時伊已酒醉，所以並未與她發生性關係云云。經查：
㈠翁芳嬋與告訴人陳建廷之婚姻關係仍然存續中，有翁芳嬋、
陳建廷之身分證影本、翁芳嬋個人基本資料查詢結果各1紙附卷可稽，堪以認定。而翁芳嬋與被告於99年間因同為網路線上遊戲之玩家進而相識，翁芳嬋並曾向被告表示伊正與丈夫鬧離婚，嗣於100年4月29日下午，因與丈夫吵架，遂以門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話後，相約當晚10時許，在國道1號高速公路永康交流道附近之和欣客運候車站碰面，隨後兩人即先同往逛夜市，稍後並相偕前往龍昇飯店投宿，進而接續發生2次姦淫行為之事實，業據證人翁芳嬋於警詢證述在卷（警卷第6、8頁），且翁芳嬋於檢察官以被告身分傳訊時亦供稱100年4月29日當天因與先生吵架，就打電話給被告，約他南下，並相約在新市○○道附近見面，被告先帶伊去逛夜市，隨後即一起去龍昇飯店投宿，並發生2次性行為等語（偵卷第12至13頁），核與證人陳建廷於警詢時證稱伊太太翁芳嬋向伊表示曾於100年4月30日零晨與被告到龍昇飯店發生性關係等語（警卷第4頁背面），大致相符。而翁芳嬋向其夫婿、承辦員警、檢察官等人自承與被告發生婚外性行為，除可能導致自己受刑事追訴之處罰外，並對其個人聲譽及婚姻生活造成相當大之傷害，倘非果真曾與被告發生姦淫行為，當無虛構之理。
故其上揭證述，應堪採信。
㈡被告雖辯稱伊與翁芳嬋一起去龍昇飯店投宿，期間她雖然一
直對伊挑逗，但當時伊已酒醉，所以並未與她發生性關係云云。惟查，被告於警詢時坦承因為翁芳嬋主動，才與她發生性關係（警卷第2頁背面），且證人即承辦員警林哲偉於本院審理時亦具結證稱被告於製作警詢筆錄時有坦承與翁芳嬋發生性關係（本院卷第23頁）。是被告事後辯稱未與翁芳嬋發生性關係云云，顯屬事後卸責之詞，不堪採信。被告另辯稱伊100年4月29日當晚並未到臺南與翁芳嬋碰面，亦未於翌日零晨與她同往龍昇飯店發生相姦行為，並提出出勤紀錄卡
1紙為證，而證人即被告之配偶 莫秀梅 亦證稱被告當天並未到臺南云云。然查，從被告提出之出勤紀錄卡雖顯示被告100年4月29日下午17時下班，翌日休無薪假（本院卷第18頁），然被告與翁芳嬋係相約當晚10時許在新市○○道附近碰面，而被告從臺中駕車南下至新市○○道，就一般情形車行時間僅約2小時左右即可抵達，故被告提出上揭出勤紀錄卡，並無法證明被告未南下臺南。而證人莫秀梅雖證稱被告100年4月29日至同年5月1日期間都與伊一起在台中，並未南下等語，然被告檢察官訊問時供稱因翁芳嬋鬧自殺，伊與莫秀梅於100年5月1日南下臺南，並與翁芳嬋3人在一起到高雄（偵卷第14、24頁），顯見證人莫秀梅證稱伊和被告於100年4月29日至同年5月1日間均未南下臺南乙節，顯與被告之供述有所出入，是否值採，即非無疑。又證人莫秀梅現為被告之配偶，為避免被告之相姦行為受民、刑事追訴及處罰，對被告之證詞難免避重就輕而有所偏頗，是其上揭證述，自難遽加採信。
㈢此外復有翁芳嬋指認被告之相片影像資料、通聯紀錄等資料
在卷可稽。綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，均不足採。是被告之相姦犯行，事證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告於密接之時、地，接續與翁芳嬋發生2次相姦行為，係基於單一犯意而為之，所侵害法益相同，應以接續犯論以一罪。爰審酌被告明知翁芳嬋係有配偶之人，竟仍與其為相姦行為，且犯後否認犯行，態度不佳，本應嚴懲，惟考量其並無不良前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳，且本件相姦行為係由翁芳嬋先主動電邀被告南下，繼而於投宿飯店後又主動誘使被告與其發生姦淫行為，暨被告之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國101年4月17日
刑事第十一庭法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月17日
書記官郭錦賢附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。