臺灣高等法院101年度上訴字第750號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第750號刑事判決

裁判日期：民國101年12月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第750號上訴人即被告 朱黃軍 選任辯護人 林俊宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0年度訴字第1761號，中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第527號、第528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴販賣第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
朱黃軍販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑伍年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、朱黃軍明知甲基安非他命（Methamphetamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得販賣、轉讓及持有，仍基於販賣第2級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於99年8月間某日及同年9月16日，在新北市○○區○○路○○○號「愛麗絲檳榔攤」，以新台幣（下同）1千元之價格，販賣0.5公克之甲基安非他命予 高榮 唯各1次。嗣於99年9月17日21時40分許，經警持搜索票至其所經營之前開「愛麗絲檳榔攤」搜索，扣得甲基安非他命1包、第4級毒品先驅原料假麻黃鹼2袋、分裝袋253個、電子磅秤1臺、吸食器1組，而循線查知上情。
二、案經新北市（即改制前臺北縣）政府警察局中和第一分局、第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告對原判決聲明不服提起上訴後，於101年11月27日就其被訴持有第三級毒品純質淨重達20公克以上部分撤回上訴，是本院僅就被告被訴販賣第二級毒品予 高榮唯 部分為審理，合先敘明。
二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。
刑事訴訟法第156條定有明文；又司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，經受詢問人明示同意者，得於夜間行之。此觀同法第100條之3規定可明。被告於99年9月18日警詢時，於詢問之初，警員即告知「現在是民國99年9月18日凌晨
2時55分，你是否同意接受詢問?」，被告朱黃軍答稱：同意（同時簽名捺指印），足認警員確有得到被告之明示同意而行夜間詢問甚明；又被告係於99年9月17日23時50分遭警方拘捕，至凌晨2時55分開始詢問，相隔僅三小時，且詢問時間至凌晨3時10分即結束，警方既得被告之明示同意而為夜間詢問，詢問時間又非冗長，復無證據證明詢問過程中，被告有何精神不濟或疲憊不堪之情形，自難認被告上開於警詢中所為供述有何疲勞訊問或違法取供之處，且其供述內容與證人高榮唯所述情節相符，依首揭規定，自有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人高榮唯於警詢所為之陳述，屬審判外之陳述，然與其在原審審判中所為證述，內容並無不符，既無上開規定之例外情形，是本院認證人高榮唯在警詢中所為陳述，無證據能力。
四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文；證人高榮唯於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，雖筆錄中關於交易時間、地點、重量、金額等，係經由檢察官依警訊筆錄內容詢問，再由證人回答「是」、「對」，業經本院勘驗查明，有勘驗筆錄在卷可佐（見本院101年11月5日筆錄），然此為檢察官訊問之方法技巧，尚難指為違法，筆錄記載之內容亦與證人陳述之意思無違，且證人高榮唯於偵訊中，檢察官問：「警察有無打你?」證人高榮唯回答：「警察有巴我一下」時，面露出笑容，檢察官接著問：「這樣還好吧」，證人高榮唯答稱：「還好」。訊問過程平和，檢察官叮嚀證人年紀輕，不要再施用毒品，證人高榮唯則態度輕鬆自然，時而露出笑容等情，此觀上開勘驗筆錄可明，是辯護人指證人於偵查中心理恐懼，精神狀況不佳云云，尚非可採；雖檢察官於偵訊之初，有對證人高榮唯稱：「可以吧，你去警局有講過啊，可以吧，講一樣的東西就好」等語，並同時告知具結義務及偽證之處罰，依其內容及後續訊問之過程平和等情觀之，檢察官上開用語應係提醒證人虛偽陳述將面臨偽證之處罰而已，是證人高榮唯於偵查中之證詞，並無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
五、被告及其辯護人同意卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等有證據能力，經本院於審理期日提示前開證據並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告朱黃軍固坦承有於99年8月間某日及同年9月16日，在新北市○○區○○路○○○號「愛麗絲檳榔攤」，交付甲基安非他命予高榮唯各1次，且各向高榮唯收取1千元等情不諱，惟矢口否認有何販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係與高榮唯合資購買甲基安非他命云云。
二、經查：
（一）證人高榮唯於檢察官偵查中及原審審理時證稱：99年8、
9月間，我有施用安非他命，我曾向被告朱黃軍購買2次安非他命，一次是於99年8月底，在新北市○○區○○路○○○號「愛麗絲檳榔攤」，我以1,000元向被告朱黃軍購買0.5公克安非他命，另一次是於99年9月15日，也在前開「愛麗絲檳榔攤」，我以1,000元向被告朱黃軍購買0.
5公克安非他命，我是直接向被告朱黃軍購買，並非與其合資購買等語明確（見99年度偵緝字第527號偵查卷第27至28頁、原審卷第60至62頁），且被告朱黃軍亦自承確於前開時、地交付甲基安非他命予高榮唯且各收取1,000元等情不諱（見原審卷第39、40頁），足見證人高榮唯前開所言並非子虛，自屬可採。
（二）證人高榮唯雖泛稱其向被告購買「安非他命」等語，然證人高榮唯於99年9月18日經警採集其尿液檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應一情，有被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可參，又施用安非他命後，其代謝物無甲基安非他命成分，故施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分一節，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函可參，故由證人高榮唯前開尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一節可知其所施用者為甲基安非他命，而證人高榮唯復於原審審理時證稱：我向被告朱黃軍購買之安非他命與我於99年9月18日為警採尿前所施用之毒品均係「安非他命」等語（見原審卷第61頁），可見證人高榮唯前開所稱向被告朱黃軍購買之「安非他命」，實為「甲基安非他命」無疑。
（三）被告朱黃軍雖辯稱其係與高榮唯合資購買云云。然證人高榮唯於檢察官偵查中明確證稱其並無與被告合資購毒之事（見100年度偵緝字第527號偵查卷第28頁），並經本院勘驗偵訊錄音光碟無訛（見本院101年11月5日準備程序筆錄），而高榮唯施用甲基安非他命之犯行僅經裁定觀察、勒戒一情，亦有本院99年度毒聲字第1612號裁定可參，是高榮唯並無供出毒品來源以求減輕刑責必要，易言之，其毒品究係向被告朱黃軍購買抑或與被告朱黃軍合資向他人購買一節，與高榮唯本身並無任何利害關係，高榮唯並無虛構前開情節誣陷被告朱黃軍之動機，其前開所言自無偏頗之虞，應屬信實。再合資購毒，無非係為集合較多資金以向販毒者議價而獲取較多數量之毒品，故集資者之間當會先行議定出資金額且知悉可得毒品數量以決定集資購毒與否，然被告朱黃軍及證人高榮唯均未提及渠等有何商議出資金額購毒之內容，益徵被告朱黃軍所稱合資購買云云，應係臨訟卸責之詞，要無可採。
（四）更進者，甲基安非他命為法定第2級毒品，不得交易流通，自無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。被告朱黃軍自承其本身即有施用毒品之習性，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明其於取得本案第2級毒品甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然於持有過程中，將第2級毒品甲基安非他命販賣予他人，若非有利可圖，豈有犯險交付第2級毒品甲基安非他命之意願？是被告朱黃軍賣出第2級毒品甲基安非他命予高榮唯，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利。
（五）綜前所述，被告確有如附表編號1、2所示販賣第2級毒品甲基安非他命予高榮唯之行為，被告前開所辯，要無可採，本件事證明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪；被告販賣第2級毒品甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯兩次販賣第2級毒品犯行間，行為互殊、犯意各別，應分論併罰。末查，被告所犯販賣毒品罪，其罪質及惡性原本不輕，惟渠販賣數量些微，每次均僅0.5公克，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬；且每次販賣甲基安非他命之價款僅1千元，扣除購買之成本後，實際獲利無多，而販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑或無期徒刑」，因認縱然對被告科以前揭最輕之有期徒刑七年，其結果尚失之過重，依社會一般人客觀之看法，其情尚堪憫恕，爰就其所犯販賣第二級毒品罪認宜依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，原判決未考量情輕法重，依刑法第59條規定予以減輕其刑，未臻妥適。被告上訴否認販賣，係合資購買，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告無視法令禁制，非法販賣第二級甲基安非他命供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康甚鉅，兼衡其智識程度國中畢業、所用手段、各次販賣毒品數量、所得價款，販賣毒品對象僅高榮唯1人，以及犯罪後態度等一切情狀，分別量處各罪如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，資為懲儆。另被告兩次販賣甲基安非他命之販毒所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之甲基安非他命1包雖屬第2級毒品，然本案被告朱黃軍販賣予高榮唯之甲基安非他命均已交付，可見扣案之甲基安非他命並非本案販賣之標的，自與本案無關，又電子磅秤雖為秤量工具，分裝袋雖可用以裝盛毒品，然施用毒品者亦有使用磅秤秤量所購毒品重量及以分裝袋裝盛毒品之情形，且警方並非於被告販賣毒品當下立即查扣前開物品，尚難認被告係以前開磅秤秤量或分裝袋裝盛毒品販賣予高榮唯，況被告係以分裝袋裝盛甲基安非他命以販售，該等分裝袋亦隨同甲基安非他命於交付而移轉予高榮唯，益見扣案之分裝袋應非本案販賣毒品所用，及第4級毒品先驅原料假麻黃鹼2袋、吸食器1組，均與本件販賣毒品無關，爰不就前開物品為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國101年12月11日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國101年12月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。