裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1140號民事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第1140號上訴人 徐子 健訴訟代理人 游開雄 律師複代理人 余宗鳴 律師被上訴人 徐美英
王顯志 共同訴訟代理人 廖偉真 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國100年10月19日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3069號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審主張其為門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號房屋（坐落臺北市○○區○○段0○段000地號、411之1地號土地，下稱系爭房屋）之所有權人，其原來雖依約定同意被上訴人居住使用系爭房屋，但被上訴人徐美英負有應拋棄對於門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號房屋（下稱東園街房屋）繼承權之義務，惟徐美英於兩造母親即訴外人 徐林味 於民國98年12月8日過世後拒絕拋棄，被上訴人自無繼續居住系爭房屋之權源，爰依民法第767條第1項規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋。嗣於本院追加主張兩造就系爭房屋原來雖有使用借貸契約存在，惟徐美英拒絕履行其承諾在徐林味過世後拋棄對東園街房屋之繼承權，及拋棄臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號(下稱長順街房屋)之所有權應有部分，且該使用借貸契約未定期限，上訴人遂以100年12月7日上訴理由狀繕本送達被上訴人為終止契約之表示，並依民法第470條第1項規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋（見本院卷第14至16、18頁），核上訴人之原訴及追加之訴之主要爭點均為被上訴人可否依其與上訴人間之約定繼續占用系爭房屋，其審理程序之進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，基於同一基礎事實而於本院追加新訴訟標的，被上訴人雖表示不同意上訴人此部分追加，惟依首揭規定，應准許上訴人之追加。
二、上訴人主張：其為系爭房屋之所有權人，其雖同意被上訴人使用系爭房屋，但附有徐美英於徐林味過世後應拋棄上開東園街房屋繼承權之條件，徐美英於徐林味死亡後既拒絕履行，被上訴人即屬無權占有系爭房屋，上訴人自得依民法第767條第1項規定提起本件訴訟等情，爰聲明求為命被上訴人遷讓返還系爭房屋之判決。（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加主張其同意無償將系爭房屋借予被上訴人使用，附有徐美英應拋棄上開長順街房屋之所有權應有部分及東園街房屋之繼承權，亦即上訴人得以徐美英就上開長順街房屋及東園街房屋主張繼承作為終止上開使用借貸契約之事由，又縱認上訴人不得以徐美英就上開長順街房屋及東園街房屋主張繼承作為終止契約之事由，但上訴人同意被上訴人無償使用系爭房屋，未定有期限，上訴人自得以100年12月7日上訴理由狀繕本送達被上訴人作為終止契約之表示，被上訴人仍應依民法第470條第1項規定遷讓返還系爭房屋。）上訴人之上訴及追加聲明為：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應自系爭房屋遷出清空交還上訴人。
三、被上訴人則以：徐林味生前育有四名子女，包括上訴人、徐美英，及訴外人 徐美華 及 徐子才 （已死亡），徐林味在世時，徐子才、上訴人及徐美英約定由徐美英居住使用系爭房屋，上訴人居住使用徐美英所有應有部分之長順街房屋，此分管契約之性質，非民法第464、470條規定之使用借貸契約，又上訴人依該分管契約有權占用徐美英所有應有部分之長順街房屋及東園街房屋，可見被上訴人占用系爭房屋已給付對價，被上訴人是基於租賃契約占用，上訴人不得任意終止，被上訴人迄無將系爭房屋返還上訴人之義務等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭房屋於74年10月23日辦理第一次保存登記，上訴人於75年1月3日登記為系爭房屋之所有權人、權利範圍為全部，現由被上訴人自住。上訴人與徐美英為姊弟，其母親為徐林味（98年12月8日死亡）。上訴人、徐美英及訴外人即徐美英、上訴人之姐徐美華，暨訴外人即上訴人、徐美英之兄徐子才（已死亡）之繼承人即原審原告 徐瑞瑤 ，於99年3月16日以分割繼承為原因，登記為上開東園街房屋之所有權人，應有部分各四分之一。上訴人現住上開長順街房屋，徐美華及徐美英於75年3月13日以買賣為原因登記為上開長順街房屋之所有權人，應有部分各四分之一，上訴人則於64年6月30日以贈與為原因登記為上開長順街房屋所有權人應有部分四分之一，另所有權應有部分四分之一原登記為徐子才所有(於98年4月17日以分割繼承為原因登記為徐瑞瑤所有)之事實，有系爭房屋建物登記第二類謄本、系爭房屋異動索引、長順街房屋建物登記第二類謄本、長順街房屋異動索引、東園街房屋建物登記第二類謄本（見原審卷第37頁及本院卷第
120、24、115、120、127、133、141頁）為證，並為兩造所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人已無使用系爭房屋之權源，被上訴人應遷讓返還系爭房屋，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）上訴人固主張其依約定同意被上訴人使用系爭房屋，乃附有徐美英應於徐林味過世後拋棄對上開東園街房屋之繼承權，及長順街房屋所有權應有部分，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就此負舉證責任。查上訴人雖提出其與徐美英對話之錄音譯文，然核其全文，僅為徐美英認為其係依法律規定因繼承取得上開東園街房屋所有權應有部分四分之一，及上訴人質問徐美英是否敢違背徐林味生前關於上開東園街房屋應登記給上訴人及訴外人徐子才之要求，徐美英回答等過程（見原審卷第64頁），並未討論被上訴人居住系爭房屋與其登記為長順街房屋、東園街房屋所有權人之間之關聯性，自不能認定上訴人同意被上訴人居住系爭房屋附有徐美英應拋棄對上開東園街房屋繼承權及長順街房屋所有權應有部分之條件，或徐美英未拋棄東園街房屋繼承權及長順街房屋所有權，上訴人即得以此為由終止契約。是上訴人主張徐美英於徐林味98年12月間過世後既未拋棄上開東園街房屋繼承權及長順街房屋所有權，自不得繼續居住使用系爭房屋云云，為無可取。
（二）上訴人復主張被上訴人占用系爭房屋是基於使用借貸契約，該使用借貸契約未定期限，其已終止該使用借貸契約，被上訴人應遷讓返還系爭房屋，惟為被上訴人所否認，抗辯其是基於租賃契約占用系爭房屋，上訴人不得任意終止。查上訴人於75年1月3日登記為系爭房屋之所有權人，權利範圍為全部，徐美英則於75年3月13日登記為長順街房屋之所有權人，所有權應有部分四分之一，已如前述，上訴人自60年起即居住在上開長順街房屋，徐美英及其配偶即被上訴人王顯志，則在系爭房屋改建完工、徐美英登記為上開長順街房屋所有權人之後，搬入系爭房屋居住，業經被上訴人陳述在卷，上訴人亦不為爭執（見原審卷第53頁及本院卷第18頁背面、第109頁背面），並有戶籍謄本在卷可查（見原審卷第40、41頁），顯見自被上訴人居住系爭房屋之時起，上訴人與徐美英確有互相使用對方所有房屋之情形，即上訴人使用徐美英所有應有部分四分之一之長順街房屋，徐美英使用上訴人所有之系爭房屋。次查，上訴人在原審已明確陳稱：伊母親在世時，是有分管約定，伊住長順街，徐美英住系爭房屋，伊兄徐子才住長沙街，伊大姊亦知道這件事，分管契約並無書面，但伊母親口頭說的（見原審卷第53頁）等語，上訴人復表示確曾同意被上訴人居住使用系爭房屋（見本院卷第109頁背面），被上訴人亦稱徐林味指示系爭房屋由被上訴人居住，長順街房屋由上訴人及其配偶、子女居住，長順街房屋有徐美英的名字，被上訴人比較有話說(見本院卷第18頁及第109頁背面）等語，可見上訴人占用徐美英所有應有部分之上開長順街房屋，及被上訴人占用系爭房屋，均是基於雙方約定；再參以系爭房屋改建前原為上訴人與徐美英之父親 徐榮樑 所有，嗣徐榮樑於68年間過世，遂登記在上訴人名下，嗣改建後將系爭房屋登記為上訴人所有，系爭房屋所坐落之臺北市○○區○○段0○段000地號、411之1地號土地，上訴人於68年12月26日即是以繼承為原因取得所有權應有部分，亦為兩造所不爭執（見本院卷第103頁背面及第103頁背面），並有戶籍謄本及土地登記第二類謄本為證（見原審卷第41頁及本院卷第118至120頁），而上開長順街房屋原登記為徐子才、徐美華、上訴人及徐美英所有權應有部分各四分之一（嗣98年4月17日由徐瑞瑤就徐子才部分為分割繼承取得所有權應有部分四分之一，見本院卷第123頁之建物異動索引），且上訴人在原審已陳稱其是依母親徐林味指示基於分管契約居住在上開長順街房屋，被上訴人亦是基於分管契約居住在系爭房屋，亦如前述，足認上訴人及徐美英主觀上已將上開長順街房屋及系爭房屋作為家族財產之一部分，上訴人與徐美英並約定各自分管其中一部，由上訴人占用長順街房屋，徐美英占用系爭房屋，迄99年6月間上訴人始主張被上訴人為無權占用請求返還系爭房屋（見本院卷第145頁之起訴狀，該訴訟嗣經裁定駁回，詳後述），可見上訴人與徐美英互相約定劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他方使用收益各自占用之系爭房屋及長順街房屋所有權應有部分，未予干涉，已歷有年，又上訴人與徐美英於75年間均已成年（上訴人為00年00月00日出生，見原審卷第3頁之起訴狀當事人年籍記載及第65頁之補正狀、徐美英為40年10月14日，見原審卷第41頁之戶籍謄本），堪認上訴人及徐美英均因徐林味之要求，無論其等間是直接意思表示為之，或經由徐林味為媒介互為意思表示從中傳達，均可認其等已就互相占有使用對方所有之房屋乙節，獲致意思表示一致，足認上訴人與徐美英同意係一方以自己所有之房屋，換與他方使用為對價，而使用向他方換來之房屋，自屬互換房屋使用契約，其性質與租賃無殊，此約定不以書面為必要，是被上訴人所稱上訴人與徐美英約定互換房地使用乙節，應屬可信。而互換房屋使用，其性質屬於租賃關係，王顯志既為徐美英之配偶，其占用系爭房屋亦係基於與上訴人間之約定，已如前述，衡情其性質亦同屬租賃契約，堪認被上訴人使用系爭房屋係基於其與上訴人間訂定之租賃契約。再依土地法第100條規定：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達二個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」，查上訴人以100年12月7日上訴理由狀繕本送達被上訴人作為終止契約之表示，逕以徐美英不履行放棄東園街房屋繼承權及長順街房屋所有權，及該契約性質為使用借貸且未定期限，其可隨時終止等情，既與上開規定不符，自不生契約終止效力。
（三）上訴人雖於99年6月間起訴請求被上訴人遷讓返還系爭房屋（見本院卷第144、145頁之起訴狀，上訴人提起之該訴訟，嗣經法院以上訴人未在期限內補正訴訟標的為由裁定駁回，見本院卷第147頁之臺灣臺北地方法院99年10月28日99年度訴字第3320號裁定），徐美英並於99年6月29日發存證信函與上訴人，稱被上訴人無權占用上開長順街房屋及東園街房屋（見原審卷第48頁），然觀之上訴人上開起訴狀及被上訴人徐美英上開存證信函之內容，上訴人稱系爭房屋原為徐瑞瑤之父親出租與被上訴人徐美英，但徐美英不付租金，復自行占用長期居住等語。徐美英則稱長順街房屋遭上訴人一家使用，違反共同財產不得被任何所有權人單獨居住使用等情，核均與其等到場所為陳述不同，復不為兩造在本件訴訟所主張，尚難以上開起訴狀及存證信函，即認上訴人與徐美英於75年間無互換房屋使用之合意存在，是上訴人主張由上開起訴狀及徐美英上開存證信函，可認並無被上訴人所稱之互換房屋使用之合意存在云云，為無可取。上訴人再云系爭房屋為其出資購買（或稱與徐子才合資購買），非屬徐林味之財產，自無以系爭房屋與徐美英所有應有部分之長順街房屋成立分管契約之理，其前稱有分管契約存在，實乃不諳法律所致。然查，上訴人就其所稱系爭房屋為其出資或與徐子才合資購買乙節，不能舉證證明。次查，徐美英固自始即未登記為系爭房屋之所有權人，未因繼承登記為系爭房屋之所有權人，惟上訴人在主觀上已將系爭房屋作為兩造父母遺產之一部分，遂與長順街房屋同列為家族之財產而與徐美英互相約定劃定使用範圍，遂有上開分管契約之謂，自可認定兩造有上開互換房屋使用之合意，已如前述，自不因徐美英始終未登記為系爭房屋之所有權人，即認無上開交換房屋使用之約定。再依系爭房屋異動索引所示，系爭房屋固於82年3月2日有他項權利之設定，迄於85年5月9日以清償為由刪除他項權利之登記（見本院卷第115頁)，然上訴人本即登記為系爭房屋之所有權人，自得處分其所有物，然此並不能否認上訴人主觀上將系爭房屋認為係屬家族財產之一部而與被上訴人為互換房屋使用之約定。再者，成立上開互換房屋使用之當事人既為兩造，則徐美華未參加上開互換房屋使用契約，仍無礙該契約之成立。上訴人主張系爭房屋既有上開他項權利刪除之登記，且徐美華未參加被上訴人所稱之分管契約，可見兩造無該互換房屋使用之約定存在，即無可取。
（四）上訴人雖為系爭房屋之所有權人，惟被上訴人占有系爭房屋是基於互換房屋契約之租賃契約，自與民法第767條第1項規定所有權人行使所有物返還請求權其占有人係屬無權占有之要件不合，是上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人遷讓交還系爭房屋，為無可取。又上訴人與被上訴人間之契約性質為互換房屋使用之租賃契約，並非使用借貸契約，上訴人依民法第470條第1項規定請求被上訴人返還借用物即系爭房屋，仍無可取。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，洵屬無據，不應准許。原審所為上訴人此部分敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件追加之訴部分，上訴人依民法第470條第1項規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，亦屬無據，應予駁回。
六、上訴人雖聲請訊問證人 李建成 律師，證明因上訴人未將系爭房屋之取得緣由詳細說明，致受託撰寫99年7月20日存證信函之李建成律師誤認系爭房屋為徐林味之遺產，而在該存證信函謂有分管契約存在云云。惟查上訴人於原審已到場陳稱與徐美英間有分管契約存在，而系爭房屋及坐落基地在徐林味在世時已登記為上訴人所有，徐美英亦確未登記為系爭房屋之所有權人，然此均無礙上開互換房屋使用約定之成立，均如前述，本院認無通知訊問李建成律師之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文中華民國101年12月11日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官黃書苑正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年12月11日
書記官陳珮茹