裁判字號：最高法院105年台非字第176號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一七六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 邱龍男 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○四年十月三十日第一審確定簡易判決（一○四年度簡字第四五六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第六六三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱龍男犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴意旨略以：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，應撤銷其假釋。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，則為刑法第47條第1項、第78條、第79條第1項所明定。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事頃，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。二、本件原判決以被告邱龍男『前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2538號判決有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，復因強盜案件，經台灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1603號判決有期徒刑7年2月，上開2案接續執行，於100年8月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於102年6月10日因假釋期滿未經撤銷以執行完畢論』，復於104年1月19日0時29分許起，至同日3時50分止，在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號之鄧○華友人住處後方，接續7次徒手將鄧○華所有價值新台幣約18萬元的木材l批，分次搬離現場而竊取之，構成『累犯』而加重其刑，判處有期徒刑5月，固非無據。惟查，本件被告雖於100年8月16日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於102年6月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，然其於假釋期間之101年8月17日因故意犯傷害罪之情形，經台灣高雄地方法院以104年度簡字第4151號判決判處有期徒刑4月，且該案於104年11月10日確定，此有刑案資料查註紀錄表1份附卷可佐。
另法務部據此判決於105年1月11日以法授矯教字第00000000
000號函核准撤銷上開被告執行案件之假釋。又被告假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期1年9月又25日，業自105年1月23日開始執行等情，有被告之全國刑案資料查註表、上揭撤銷假釋函、執行殘刑之指揮書及相關起訴書、判決書影本在卷可稽。揆諸上開說明，被告於100年8月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束時，被告所犯上開接續執行案件其中之施用毒品案件被判處有期徒刑1年部分，雖於95年10月24日執行期滿，惟被告於104年1月19日犯本件竊盜罪時，並非於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，難認為係累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第17號判決意旨參考)，亦不能認上開強盜案件被判處有期徒刑已執行完畢，原判決未審酌及此，誤認被告構成累犯，並依規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。本件原確定判決以被告邱龍男前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第2538號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年（下稱甲案）。復因強盜案件，經台灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1603號判決判處有期徒刑7年2月（下稱乙案）。上開
2案接續執行，於100年8月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日期為102年6月10日。復於假釋期間之101年8月17日因故意犯傷害罪，經台灣高雄地方法院以104年度簡字第4151號判決判處有期徒刑4月，於104年11月10日確定，而經法務部撤銷上開假釋。於105年1月23日再入監執行殘刑。有被告全國刑案資料查註表、法務部105年1月11日法授矯教字第00000000000號撤銷假釋函、撤銷假釋報告表、執行殘刑之指揮書及相關起訴書、判決書影本在卷可按。則被告於100年8月16日假釋出監時，上開乙案所處徒刑，尚未執行完畢。而甲案所處1年有期徒刑部分，雖於95年10月24日執行完畢，有法務部矯正署高雄監獄報請撤銷假釋報告表在卷可查，但於被告104年1月19日故意犯本件竊盜罪時，已逾
5年。揆諸上揭說明，所犯竊盜罪，即不構成累犯。原判決誤認甲、乙兩案接續執行，業於102年6月10日因假釋期滿未經撤銷以執行完畢論，而論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○五年十月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪于智法官蔡國在法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月三十一日
Ｅ附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。