裁判字號：最高法院103年台非字第377號刑事判決
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三七七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鄭俊雄 上列上訴人因被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一０三年五月二十八日第一審確定簡易判決（一０三年度簡字第七八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第一００一九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，依刑法第41條第1項規定，以犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪為限，所謂最重本刑係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第3755號解釋在案，蓋以刑法及其特別法有關『加重』、『減輕』或『免除其刑』之規定，依其性質，可分為『總則』與『分則』二種，其屬『分則』性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬『總則』性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。而台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項所定違反同條例第15條第1款者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金，亦即，其最重本刑已逾5年有期徒刑，即非『最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪』，是縱令依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，而受6個月以下有期徒刑宣告，仍不得依刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準。二、經查，本件原判決係依台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之規定，論被告鄭俊雄使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪，處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日，因被告所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，即非『最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪』，縱受6個月以下有期徒刑之宣告，仍與刑法第41條第1項得易科罰金之規定不合，乃原判決竟同時諭知易科罰金之折算標準，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
貳、本院按：
㈠、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間，應有明確區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權保障、判決違法情形及訴訟制度功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，或司法院解釋已明白揭示，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。
㈡、犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。刑法第四十一條第一項前段定有明文。而違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。該條例第七十九條第四項、第一項亦有規定。
㈢、原確定判決以被告鄭俊雄於民國一０二年十一月十三日，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，而犯同條例第七十九條第四項、第一項之罪，經依未遂減輕後，量處有期徒刑六月。因被告所犯為最重本刑七年以下有期徒刑之刑之罪，不符刑法第四十一條第一項前段之規定，應不得適用該條項諭知易科罰金之折算標準，始為適法。乃原確定判決不察，仍適用刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知被告所處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，自有適用法則不當之違背法令情形。非常上訴意旨執以指摘，固非無據，但該判決結果尚非不利於被告，且刑法第四十一條第一項之規定明確。衡以此違法至為明顯，檢察官於收受判決書後，不遵期依法提起上訴以求救濟，迨確定之後，始由檢察總長提起非常上訴，依上揭說明，難謂有何法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義，是就法律見解之統一而言，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年十月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官許錦印法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十七日
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