裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3574號刑事判決
裁判日期：民國111年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3574號上訴人即被告 李宗霖 選任辯護人 俞力文 律師
呂承翰 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1472號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李宗霖前於民國105年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月確定；再於106年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定；上開2罪嗣經臺灣高雄地方法院裁定定應執行有期徒刑6月確定，於106年8月22日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠李宗霖持用門號0000000000號行動電話與 李清泉 聯繫後，約
定以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣1公克之第二級毒品甲基安非他命予李清泉，嗣於109年7月1日晚間10時許，在李宗霖位於新北市○○區○○路000○0號4號之居所，交付價值2,000元之第二級毒品甲基安非他命1公克予李清泉，李清泉則以代李宗霖修繕物品應獲取之工資抵償購買毒品之價金，而完成交易。
㈡李宗霖持用門號0000000000號行動電話與李清泉聯繫後，約
定以2,000元之價格，販賣1公克之第二級毒品甲基安非他命予李清泉、 李偉成 ，嗣於109年7月9日晚間11時許，在李清泉位於新北市○○區○○路0段000巷0號1樓之居所（下稱李清泉居所），交付第二級毒品甲基安非他命1公克予李清泉，李清泉並交付李偉成出資之2,000元予李宗霖，而完成交易。
嗣經警於109年7月29日，前往李宗霖上開居所執行拘提，並扣得行動電話1支（IMEI：000000000000000；含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之2規定甚明。又刑事訴訟法第159條之2所稱「較可信之特別情況」（即「特信性」），並無一定之限制，只要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害關係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以整體比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審判時所述為可信之特別因素或情況者，即足以當之。例如被告以外之人於審判外之陳述係乍遇事件而出於自然反應之發言，或於審判外為違反自己利益之陳述，而於審判時為有利於自己之陳述，暨如於審判外陳述時並無其他人在場而得以自由陳述，於審判中因受被告在場壓力而作不同之陳述，即屬之（最高法院101年度台上字第2931號判決要旨參照）。上訴人即被告李宗霖（下稱被告）及其辯護人雖主張證人李清泉、李偉成於警詢中之證述無證據能力 云云 ，惟證人李清泉、李偉成，係被告是否涉犯上開犯罪事實之重要證人，而證人李清泉、李偉成於警詢中之供述，與其等於原審審理時之供述不相符合，審酌證人李清泉、李偉成警詢筆錄之製作時間與案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且與其等嗣後於偵查中證述之情節大致相符，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等其他不正方法取供之情事，應認證人李清泉、李偉成於警詢之陳述係出於自由意識而為，相較其等在原審審理時，距離案發時間較久，在被告面前，當庭證述被告是否犯案，依其外部情況，顯有因時間經過致記憶模糊及受不當外力干擾、內在壓力或事後串謀之可能性，堪認證人李清泉、李偉成於警詢之陳述，具有特別可信之情況；且為發現真實之目的，除證人李清泉、李偉成前開陳述外，已無從再從證人李清泉、李偉成處，取得與其等警詢相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，係證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，應認有證據能力。
二、其餘證據資料之證據能力：㈠㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開所述外，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第163至164頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。㈡㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違
反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承曾於上開時、地與李清泉聯繫並交付第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：109年6月開始，伊會請李清泉幫伊修繕物品，他有幫伊修過組裝床、廁所、水龍頭，廚房用具，洗衣機等物品，修這些東西李清泉沒有跟伊收過錢，如果修繕需要零件，伊會買回來讓他修理；李清泉109年2月時知道 伊有 在施用毒品，伊把毒品放在桌上，李清泉剛好看到就自己偷偷拿去施用云云；辯護人則辯稱：李清泉、 洪名洋 與被告是朋友，彼此會幫忙修繕物品，李清泉有時候會跟被告要毒品或看到毒品就拿來施用，並無對價關係；109年7月9日部分，李清泉說沒有給被告2千元，被告事後也沒有向李清泉追討2千元，顯然被告並不在乎，認為李清泉拿走就算了，被告並無販賣毒品意圖，僅係轉讓毒品云云。經查：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈被告先於109年7月1日晚間9時許，持用門號0000000000號行
動電話，以LINE與李清泉聯繫後，嗣於同日晚間10時許，在其位於新北市○○區○○路000○0號4號之居所（下稱被告居所）與李清泉見面，無償交付第二級毒品甲基安非他命予李清泉及李清泉曾為被告修繕住處電燈之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵字第28114號卷第25至26頁、原審卷第94頁、本院卷第163頁），核與證人李清泉於偵查及原審審理中具結證述之內容相符（見他字第5246號卷第138頁、原審卷第148頁），並有被告與李清泉LINE對話紀錄翻拍照片及監視器畫面擷圖在卷可證（見他字卷第103至104頁、偵字第28114號卷第88頁），此部分事實首堪認定。
⒉第查，就證人李清泉與被告LINE之對話內容：「（109年7月1
日晚間9時至9時3分）被告：什麼事？證人李清泉：我要1」（見他字卷第103至104頁），據證人李清泉於警詢中證稱：
伊於109年7月1日晚間9時許，在被告居所，以2,000元向被告購買甲基安非他命1公克；伊先以LINE於109年7月1日晚間9時24分表示「我要1」，是指要向被告購買第二級毒品甲基安非他命1公克，之後前往被告居所社區，警衛幫伊開門後，伊就上樓找被告拿取甲基安非他命等語（見他字第5246號卷第31至34頁）；於偵查中結證稱：伊向被告說「我要1」，是指伊要買1公克甲基安非他命，這次有交易成功，伊是在109年7月1日晚間10點多，在被告居所客廳跟他拿的，當下沒有拿2,000元給他，伊跟他說先欠著，但伊確實有拿到1公克甲基安非他命，被告那邊有東西壞掉時會請伊修，就從工錢中扣掉，伊也都還給他了等語（見他字第5246號第138頁），就該次交易之時間、地點、聯繫經過及毒品價量等情，所述均屬一致。
⒊再觀被告與證人李清泉LINE之對話紀錄，被告於109年7月1日
至9日間，曾陸續傳送「大哥，你甚麼時候過來幫我換燈座」、「再麻煩你了謝謝」、「廚房的水槽」、「現在又不會亮了」之訊息及燈具照片予李清泉，李清泉亦曾要求被告測量崁燈尺寸（見他字第5246號卷第104至105頁照片編號12、13）；證人李偉成亦於偵查中證稱：李清泉有去幫被告修過東西3、4次等語（見他字卷第147頁），可知證人李清泉嗣後確曾數度為被告進行不同項目之居家修繕，其證稱係以修繕物品之工資抵償向被告購買甲基安非他命之價金一節，實屬有據。
⒋被告所辯不足採之理由：
⑴被告於警詢時陳稱：李清泉說「我要1」是他要幫伊買1個燈
泡的意思云云（見偵字第28114號卷第26頁），復於偵訊時改稱：那是伊請李清泉幫伊買電燈的啟動器云云（見偵字第28114號卷第119頁），就上開訊息所指物品究為燈泡或電燈啟動器，所述前後已有不符，要難遽採。而證人李清泉雖於原審審理時改稱：當天見面是被告住處天花板的燈壞掉，要伊幫他修，「我要1」是指1個電燈泡云云（見原審卷第148、150頁）等與被告辯詞一致之證述，然此與其前於警詢、偵訊時所證內容迥異，已非無疑；且證人李清泉就其傳送「我要1」之訊息予被告後，究係如何購得燈泡乙情，於原審審理時證稱：當時被告人在外面問伊，伊就跟他講伊要1個，伊只說「我要1」被告就知道要買哪種燈泡，因為被告出門前，伊已經有跟他說要買何種燈泡云云（見原審卷第158至159頁），而證稱當時係被告依其指示自行前往購買燈泡，亦與被告於警詢、偵訊辯稱「我要1」係指伊請李清泉幫忙購買燈泡或電燈啟動器之情節無法合致，難認屬實。且被告於本院坦承有於前揭時地交付第二級毒品甲基安非他命予證人李清泉之事實，應認證人李清泉前於警詢、偵查中所為之陳述較為可採，於原審審理中所為有利於被告之證詞，屬事後迴護被告之詞，不足採信。
⑵辯護人另以：依卷附監視器畫面，李清泉於109年7月1日晚間
9時51分許前往被告住處，於同日晚間11時41分左右始離開，於被告住處停留將近2小時，然證人李清泉於警詢時卻稱當日與被告進行毒品交易後隨即離開，顯與事實不符云云為被告辯護。惟按，常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期如錄影重播將過往事物原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4384號判決意旨參照），證人李清泉於警詢中所證伊於109年7月1日前往被告住處取得毒品後隨即離開等語（見偵字第28114號卷第40頁），雖與卷附監視器畫面所示情形未盡相符，然依證人李清泉於同次警詢所述，其前曾多次向被告購買毒品（見偵字第28114號卷第39頁），於警方未提出監視器畫面供其比對、回憶之情形，或因記憶模糊而未能明確證稱各次交易後是否於被告住處停留、時間長短等節，尚非難以想像；然證人李清泉於警詢及偵查時，就其於109年7月1日與被告交易之時間、地點、價量、對話內容所指及曾為被告修繕物品抵償毒品價金等節，所述均稱一致，且與客觀事證相符，尚難僅因證人李清泉所述交易細節部分有誤，即全然否認其證述之真實性，辯護人此部分主張，亦無理由。
⑶辯護人復主張：被告與李清泉間之聯繫內容僅為通常對話，
未明言欲交易毒品，更未敘及買賣價金，不足以作為證人李清泉證述之補強證據云云。惟買賣毒品係非法交易，常具隱密性及特殊信賴關係，且為避免其不法行為被查緝，其交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，傳達交易之種類、數量、金額等信息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約妥會晤，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易。證人李清泉於警詢、偵查中之證述，既無矛盾之處，且與客觀事證相符，其於偵訊時亦稱與被告並無仇怨（見他字第5246號卷第139頁），實無甘冒遭偽證罪訴追之風險，刻意設詞誣陷被告之必要，是卷附被告與證人李清泉LINE之對話紀錄，自可做為證人李清泉證述之補強證據。至辯護人稱：證人李清泉係為求減刑始為不利被告之陳述云云，惟證人李清泉於原審審理時陳稱：伊供出被告不是為了減輕罪責，是警方組長問伊時，才知道他要問被告的事；最早警方找伊去，是因為伊收留的朋友把伊供出來，後來會問到伊是跟被告買甲基安非他命，是因為警方一直問伊東西是跟誰拿的等語（見原審卷第154至155頁），已明確否認有何刻意誣陷被告之情，辯護人空言主張，無以憑採。
⒌綜上所述，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信，被告有如事
實欄一㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命予李清泉之事實，堪以認定。
㈡事實欄一㈡部分：
⒈被告先於109年7月9日晚間9時許，持用門號0000000000號行
動電話，以LINE與李清泉聯繫後，嗣於同日晚間11時許，前往李清泉居所，交付第二級毒品甲基安非他命予李清泉之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵字第28114號卷第26頁、原審卷第94頁、本院卷第163頁），核與證人李清泉於偵查及原審審理中具結證述之內容相符（見他卷第139頁；原審卷第148頁），並有被告與李清泉LINE之對話紀錄翻拍照片在卷可證，堪認屬實。
⒉次查，就證人李清泉與被告LINE之對話內容：「（109年7月9
日晚間10時04至10時05分）被告：什麼事？接起來電話就斷掉了。李清泉： 綠豆 你幫我拿一個，我，B說他要。被告：了解」（見他字卷第105至106頁），經證人李清泉於偵訊時具結證稱：伊與被告LINE對話中所稱「我B要的」是指伊男友李偉成要的，「你幫我拿1個」是要拿1公克甲基安非他命，這次有交易成功，是於109年7月9日晚上11點至12點左右，在 伊居 所交易，一樣是買1公克2,000元甲基安非他命；這次是李偉成要的，他有拿2,000元給伊，請伊買回來，所以7月9日這次應該沒有欠被告錢等語（見他字第5246號卷第139頁）；於原審審理時具結證稱：伊與被告LINE之對話紀錄是伊請他幫伊調1公克甲基安非他命，調跟買都一樣，「我B要的」是指伊Boyfriend，即伊男朋友李偉成等語（見原審卷第150至151、155頁）明確。
⒊佐以證人李偉成於警詢及偵查時具結證稱：李清泉有向被告
購買過甲基安非他命，是在109年7月9日由伊出錢購買，當時伊拿2,000元給李清泉，請他幫伊買甲基安非他命，後來李清泉有拿回來，伊不知道量多少，但就是1包，李清泉有跟伊說是跟被告買的等語（見他字第5246號卷第146頁）及其於原審審理時證稱：李清泉是伊男朋友；伊在偵訊中所述109年7月9日曾拿2,000元由李清泉向被告購買甲基安非他命等情屬實，李清泉跟伊說他是向被告購買的；後來拿到甲基安非他命後伊等是一起用掉等語相符（見原審卷第160至163頁）。
⒋被告所辯不足採之理由：
⑴被告於原審辯稱：李清泉傳送之「綠豆你幫我拿一個我，B說
他要」一語，係指李清泉欲向其購買直銷產品「天然B」1罐云云，然其所辯此情與證人李清泉、李偉成前揭一致證稱當日係李偉成出資，再由李清泉與被告聯繫購買甲基安非他命乙情，全然不符；再自上開訊息之語句架構以觀，「我，B」顯為「說他要」一語之主詞，故其所稱之「我，B」應屬具有人格而能向李清泉表示欲取得某物之意思主體，要非單純指涉直銷產品「天然B」之物件甚明，應認證人李清泉所證「我，B」一詞係指其Boyfriend即男友李偉成等語，較為可採；且被告於本院坦承有於上開時、地交付第二級毒品甲基安非他命之事實，是被告此部分所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⑵證人李清泉雖於原審審理時改稱其從未為了取得毒品而交付
金錢予被告，李偉成交付之2,000元係由其先收起來，並未交給被告云云，證人李偉成於原審審理中亦改稱：李清泉當天有將2,000元歸還給其云云（見原審卷第162至163頁）。
惟查，證人李清泉於偵查時先稱其109年7月9日毒品交易並未交付價金予被告，又稱李偉成當日確有交付2,000元給伊，檢察官因而向其確認109年7月9日究竟有無將李偉成交付之購毒款項交給被告，證人李偉成即答稱：那應該是7月1日欠的，不是7月9日等語（見他字第5246號卷第139頁），足認證人李清泉於109年7月9日確有將李偉成出資之毒品交易價金2,000元交予被告；參以證人李偉成於偵訊中明確證稱當日係其出資2,000元由李清泉出面向李宗霖購買甲基安非他命等語，且未曾提及李清泉事後將款項退還一事（見他字第5246號卷第146頁），是證人李清泉、李偉成於原審審理時始改稱從未交付任何價金予被告云云，顯與其等先前所證均不相符，要難遽採。另依證人李偉成於原審審理時所述，其將價金2,000元交由李清泉後，確有購得甲基安非他命並與李清泉一起施用（見原審卷第163頁），然而李清泉於取得毒品後，竟又將李偉成給付之購毒款項退還，實與交易常情有違，且證人李偉成於原審審理時就就李清泉為何於取得毒品後將款項退還之原因僅泛稱：這伊就不太清楚，反正他已經把錢還給 伊云云 （見原審卷第163頁），顯有避重就輕之情，應認證人李清泉、李偉成於偵查中所證當日卻有將價金2,000元交付與被告乙情，較為合理，而可採信，其等於原審審理時改證上情，應屬迴護被告之詞，無從採為有利於被告之認定。
⑶被告另辯稱：其於109年7月9日晚間係為交付欲請李清泉修改
之衣物，始前往李清泉居所云云，證人李清泉亦於原審審理時證稱：伊記得當天是他有些衣服壞掉，拿過去請伊幫他縫等語（見原審卷第150頁），惟查，當日李清泉確有在其居所向被告取得第二級毒品甲基安非他命之事實，縱被告當日另請李清泉代為修補衣物乙情屬實，亦不影響本院前揭認定，併此敘明。
⒌綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信，被告有如事
實欄一㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予李清泉、李偉成之事實，亦堪認定。
㈢毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有
買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告如事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，係由購毒者李清泉以為被告從事居家修繕方式抵償價金，衡諸一般為他人從事水電修繕者均須收取報酬，李清泉則因而向被告取得毒品施用，足見被告確有因交付毒品而取得經濟上利益；被告如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品犯行，則有向購毒者李清泉、李偉成收取價金，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行；佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告既自甘承受重典，分別完成如事實欄一㈠、㈡所示之交易，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。是被告2次販賣第二級毒品犯行，主觀上均有營利之意圖，至為明確。
㈣綜上所述，事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行均堪認定
，應予依法論科。至被告於本院聲請傳喚證人李清泉，惟證人李清泉已於原審具結作證，且依上開供述證據及相關事證，已足供判斷，是無再行傳訊之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109年1月15日修正，於被告行為後之同年7月15日施行，修正前該條項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，合先敘明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於
累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑，法院於量刑裁量時即應具體審酌前案徒刑之執行完畢情形、再犯之時期、再犯後罪罪質等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。查被告有如事實欄一所示前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯販賣第二級毒品罪，均為累犯，參酌司法院大法官會議第775解釋意旨，審酌被告前既已因施用毒品案件判處罪刑並易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其能因此自我控管，惟其非但未記取教訓，更犯罪質更為嚴重之販賣毒品犯行，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力不佳，當依累犯之規定，均裁量加重最低本刑；另被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，附此敘明。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項（原審誤繕為毒品危害防制條例第4條第2項，應予更正）、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告販賣第二級毒品，助長毒品流通及施用毒品惡習，造成人民成癮及生命健康受損之風險，實非可取；另斟酌被告販賣第二級毒品之動機、目的、手段、販賣之次數、對象、價量等犯罪情節；暨其素行、自陳學歷為高中畢業之智識程度、經濟狀況良好、小孩均已長大無需其扶養之對象之家庭生活狀況（見原審卷第171頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月，再審酌被告所犯販賣第二級毒品罪2罪間，犯罪時間相隔非長（均在109年7月間）、罪質相同，綜合考量其所犯販賣第二級毒品罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑有期徒刑9年，並說明扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告販賣第二級毒品與李清泉聯絡所用之物，業據被告於原審自陳在卷（見原審卷第169頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告各次販賣第二級毒品罪之主文內均予宣告沒收；被告就如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行所抵償之修繕費用2,000元及如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行所取得之2,000元，均屬被告因違法行為所獲取之財產上利益即其犯罪所得，上開犯罪所得既均未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告經由洪名洋與李清泉熟識，其等間就毒品會互通有無，被告與李清泉同住五股，且李清泉多次替被告無償修繕水電，被告係基於無償轉讓之犯意，轉讓毒品予李清泉；且被告與李清泉LINE之對話記錄不乏託請李清泉至被告家中維修物品及關懷之語，足見被告並無營利之意，僅係轉讓毒品云云，惟查：被告2次販賣第二級毒品犯行及所辯不足採信之理由，詳如前述，被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國111年7月19日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官俞秀美法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國111年7月19日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項（109年1月15日修正前）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。