裁判字號：臺灣 桃園 地方法院104年審訴字第900號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第900號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張家豪選任辯護人賴頡律師
黃振銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第444號），本院判決如下：
主文張家豪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、張家豪前於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1485號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在97年7月14日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第188號、第196號、第197號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒釋放後5年內之99年間因施用毒品案件，經本院以99年度桃簡字第1825號判決判處有期徒刑4月確定，在100年2月8日易科罰金執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年1月17日下午4時10分許，在桃園市平鎮區○○○○○○路00000000號碼000-0000號自用小客車內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤並吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同日（即104年1月17日）下午5時許，為警在桃園市○鎮區○○路○○巷○○弄口前臨檢查獲，經警同意採尿送驗後，結果呈安非他命類陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第12-13頁、第16頁、第54頁，本院卷第29頁背面、第51頁），復有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：104F-025、毒品編號：104FF-025）、查獲現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司於104年2月4日出具之報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告等（見偵查卷第38頁、第40-42頁、第70頁）在卷可佐，足認被告上開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告所涉上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其施用毒品前非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前受事實欄一所載之徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。再按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查，就本案查獲經過，經本院函詢桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局），該局函覆建安派出所警員 閻立豪 （下稱查獲警員）出具之職務報告表示：「職本分局建安派出所警員閻立豪於104年01月17日17時，巡邏○○○鎮區○○路○○巷○○弄口時，見張家豪及另外2名男子在路口行跡可疑且見警方經過時神情慌張，職前往盤查張家豪身份，經查 張嫌 有多項毒品前科，經張嫌同意自行打開身上的包包受檢時，張嫌一打開包包職就看見包包內有一個透明的夾鏈袋內裝有數袋用小夾鏈袋裝的白色不明粉末，職問張嫌該粉末為何，張嫌明白告知職為安非他命毒品，然後在張嫌包包內另一個布質的小袋子內查獲分裝袋46個及電子磅秤1台，並且在張嫌所駕駛之AHB-7082自小客車右後車門查獲安非他命吸食器一組，……。」等節明確，此有平鎮分局104年6月26日平警分刑字第0000000000號函暨檢附之職務報告在卷可證（見本院卷第20-22頁），核與證人即警員閻立豪於本院審理時證述：「（辯護人問：案發當天是被告主動打開包包的嗎？）他自己打開的。」、「（審判長問：你之前認識張家豪嗎？）不認識，也沒抓過他。」、「（……當時並有無接到任何情資認為被告在做毒品交易？）沒有，是我們盤查之後，被告打開包包，我們就看到毒品。」等語相符（見本院卷第46-47頁），由此可知查獲警員係巡邏時見被告行跡可疑而上前盤查，雖經查被告有多項毒品前科，然此時查獲警員僅單純主觀上認為被告行跡可疑，在被告主動打開身上包包前，難認查獲警員有相當具體之事證合理懷疑被告有本件施用毒品之犯嫌，參諸前開判例意旨，堪認被告係於犯罪未發覺前，即向該管公務員即平鎮分局建安派出所警員閻立豪自承犯罪，嗣並接受裁判，自已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決意旨參照）。經查，被告於本件雖供認其施用毒品之來源為真實姓名、年籍資料均不詳、綽號「 阿胖 」之成年男子，然經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署是否有依被告之供述，因而查獲毒品來源，該署覆以：未因其供述而查獲毒品來源等語，有臺灣桃園地方法院檢察署104年6月24日桃檢兆日104毒偵444字第053777號函在卷可稽（見本院卷第19頁），檢察官既未依據被告之供述查獲案外人「阿胖」販賣或轉讓毒品予被告之犯行，依前說明，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及經法院判處
罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，惟念及其目的乃為供己施用，尚未危害他人，犯後均坦認犯行，尚非全無悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥扣案之玻璃球吸食器1組，被告於本院準備程序及審理中均
否認為其所有，並供陳：是阿胖的友人所有，放在右後座的側門邊等語（見本院卷第30頁、第51頁），且被告為警查獲時，車上確實另有其他2人在場，此亦據證人閻立豪於本院審理時證述明確（見本院卷第45頁背面、第46頁），被告所辯尚非全然無據，且無其他事證可認上開玻璃球吸食器確為被告所有，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張家豪基於施用第一級毒品之犯意，於
104年1月17日下午6時40分許採尿前回溯26小時內，在不詳地點，施用海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號分別著有判例要旨可資參照。
三、本案檢察官認被告涉犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以桃園市政府警察局平鎮分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：本件桃園市政府警察局毒品尿液初步檢驗報告單非屬警察例行性職務所做成之文書，不具證據能力，被告並無施用第一級毒品海洛因之情事，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽，檢察官逕以桃園市政府警察局毒品尿液初步檢驗報告單認定被告施用第一級毒品之行為，實有違誤等語。經查：
㈠按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定
人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告載明鑑定之經過及結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因同法第208條第2項未準用第202條之規定，故實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。然查，桃園市政府警察局平鎮分局並非有相當設備及鑑識人員之鑑定機關，亦非由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體，其所作成之尿液初步鑑驗報告單亦僅就被告尿液是否有毒品反應之初步判斷，性質僅屬公務員職務上製作之紀錄文書，就是否確屬毒品反應及其種類、檢出濃度數值若干並未為確認之鑑定，又其上所載尿液初步鑑驗結果「呈嗎啡海洛因陽性反應」乙節，更與台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑驗之結果判定「可待因、嗎啡陰性」相齟齬（見偵查卷第70頁），足認顯有不可信之情況，既經辯護人爭執其證據能力（見本院卷第31頁），又查無其他法律規定例外得為證據之情形，自不得作為認定被告犯罪事實存否之證據，公訴人逕以該尿液初步鑑驗報告單做為被告確有施用第一級毒品海洛因之依據，尚嫌速斷。
㈡被告於104年1月17日晚間6時40分許，經桃園市政府警察
局平鎮分局員警為之採尿，尿液檢體編號為「104F-025」號，嗣該編號之尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果為可待因未檢出，嗎啡濃度為260ng/ml，呈可待因陰性反應、嗎啡陰性反應等情，有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於104年2月4日出具之報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第38頁、第70頁），且被告迭於警詢、本院準備程序及審理中，均一再否認施用第一級毒品海洛因，本件並無事證可認被告於10
4年1月17日晚間6時40分為警採尿回溯26小時內，有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈢被告為警查獲時經警扣得第一級毒品海洛因1包（毛重1.99
公克）等情，固有桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見偵查卷第32-35、67頁），惟被告既無公訴意旨所指施用第一級毒品海洛因犯行，且起訴書亦未提及被告持有第一級毒品海洛因之時間、地點，而檢察官復就上開扣案之第一級毒品海洛因，另行起訴被告涉有販賣、運輸第一級毒品犯嫌，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104年度偵字第2529號起訴書在卷可佐，足徵扣案之第一級海洛因與被告本件被訴施用第一級毒品犯行無涉，非起訴效力所及，不在審判範圍內，本院就此部分無庸審究。又扣案第一級毒品海洛因既與本案施用毒品犯行無關，爰不予宣告沒收銷燬，併此敘明。
四、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官既不能舉證證明被告有施用第一級毒品之行為，依現有事證，尚無法使本院形成被告確有第一級毒品犯行之有罪心證，被告被訴施用第一級毒品之罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，就此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事審查庭審判長法官鍾雅蘭
法官施育傑法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國104年10月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。