裁判字號：最高行政法院88年判字第2873號判決
裁判日期：民國88年06月25日
裁判案由：有關國防事務
行政法院判決八十八年度判字第二八七三號
原告甲○○被告金門縣政府右當事人間因有關國防事務事件，原告不服內政部中華民國八十七年八月十九日台內訴字第八七○三九九一號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣金馬地區過去因實施戰地政務，乃由金馬地區戰地政務委員會，依「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」規定，將年滿十八歲男子並已受民防自衛隊訓練者，檢定為已訓乙種國民兵列管，平時編入自衛隊訓練服勤，戰時召集就地行兵員補充，支援軍事作戰，嗣八十年五月一日動員戡亂時期終止，金馬地區戰地政務旋於八十一年十一月七日終止，上開辦法亦於同日廢止，民防自衛隊乃予裁撤，並自八十二年一月一日起實施徵兵，以六十四年次役男為開始徵集對象。原告以其係000年0月00日生，出生後即設籍福建省金門縣，八十四年九月前戶口未曾遷移，於八十一年時因年滿十六歲，受編為民防自衛隊員，嗣前揭辦法廢止時，卻因未滿十八歲，不能檢定為已訓乙種國民兵而免服兵役，乃提出陳情，請求比照六十三年次役男補檢為已訓乙種國民兵，經被告以八十六年七月十五日（八六）府民字第一四○六○號函否准，原告不服，提起訴願，經訴願機關福建省政府以程序駁回，原告不服，乃提起再訴願，經內政部以八十七年二月十八日台（八七）內訴字第八七○二二四一號再訴願決定：「原決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定。」茲訴願決定改由實體審理後，仍以八十七年四月二十日八十七閩訴決字第八七○○一五訴願決定駁回，原告不服，乃循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、按乙種國民兵役係以服初期國民兵役期滿，而未服常備兵役、補充兵役或甲種國民兵役者服之，就所在地施以一個月以內之軍事訓練，兵役法第十七條第一項第三款定有明文，而兵役法施行法第二十四條亦以應受國民兵教育訓練者，如曾在學校或其他處所受軍事教育訓練，相當於應受之國民兵教育訓練，經團管區司令部檢定合格，得逕列為已受訓練國民兵，而金馬地區身處戰區，情形特殊，人民在年滿十六歲時，即應應召編入民防自衛隊服勤接受訓練，是乃有十八歲時免徵兵役並同為已訓乙種國民兵之原「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」及「同已訓乙種國民兵檢定規定」。二、原告為民國000年生，且於民國八十一年因年滿十六，依據四十一年十月一日頒布之「動員時期民防辦法」之規定，編入民防自衛隊服勤並接受軍事訓練。此以國防部鍊銪字第九○八五號暨內政部內役字第八七八八一九四號行政命令中所稱，金馬地區「六十四年次役男，曾實受民防自衛隊訓練，徵集入營服役後，提前退伍三十天；六十五年次役男，僅編入民防自衛隊並未接受訓練，提前退伍二十八天」可證六十五年次之原告，實不僅受編為自衛隊，並早已接受訓練完畢；另依金門縣自衛隊員補償委員會八十七年五月五日寄發予原告之匯款通知單，亦稱以原告所申請之自衛隊補償金此係依「金門自衛隊員補償辦法」所發放，業已撥入原告所指定之金融機構帳號內。試若原告未具自衛隊員身份，並已實受民防訓練，何得請領上開之補償金﹖是原告應得適用「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵辦法」第二條第三款，「曾在戰地接受軍事訓練或民防基本訓練者」之規定，檢定為已訓乙種國民兵之既得權。三、況依前開「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵辦法」第二條第一項第二款之規定，原告亦得因「曾在公立或已立案之私立高級中學及同等以上學校參加軍訓」之規定，而得檢定為乙種國民兵。而原告前既曾在公立或已立案之私立高級中學及其同等以上之學校，受有軍訓課程，基於「法律不溯及既往」及「信賴保護」原則之考量，原告本得適用前揭國防部五十五年頒布之「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」第二條第二項第二款及第三款規定而得檢定為已訓乙種國民兵，則被告僅以原告於「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」因戰地政務結束而廢止時，未滿十八歲，即罔顧原告因受自衛隊訓練，已依法履行國民服兵役義務之情，實難令甘服。四、且依國防部仰依字第七五一二號暨內政部內役字第八七八三八三○號行政命令規定，非金馬籍截至八十一年十二月三十一日止，在金馬地區設籍並住滿一年者，可依本命令補檢為已訓乙種國民兵，惟依憲法第二十條規定，國民有依法服兵役之義務，而金馬籍男子係為因應戰地政務並未徵兵之特殊需求，自年滿十六歲起至五十五歲止，皆需編入金馬自衛隊並未徵兵。是以為確定金馬地區役男身分問題，方有「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」，准將年滿十八歲男檢定為已訓乙種國民兵。今原非金馬籍男子，縱截至八十一年十二月三十一日止，在金馬地區設籍並住滿一年，若未至年滿十六歲起經編入金馬自衛隊訓練服勤，履行戰地政務地區役男之特殊義務者，自應為實施徵兵之對象，要難謂得與金馬地區男子享有同等之權利；矧關於人民之權利義務之事項，應以法律定之，應以法律規定之事項，不得以命令定之，中央法規標準法第五條第二款及第六條定有明文。何以此等足使非金馬籍役男籍此逃避服兵役義務，影響國民平等權重大之事項，率以行政命令方式為之，綜上以觀，系爭行政命令顯已牴觸憲法及中央法規標準法至明。五、按法規命令與法律具有相似之作用，是以我國法制雖未如美國憲法第一條第九項定有禁止制定溯及既往法律之條款，但法規適用，依一般法律原理，仍應以不溯及既往為原則。且自既得權益及信賴保護以觀，制定溯及既往之法規，使人民遭受不利益，亦是法所不許；第以信賴保護原則觀之，按金馬地區六十四、六十五年次之役男，依原「動員時期民防辦法」之規定，於年滿十六歲時起即編入民防自衛隊訓練，並依規定執行自衛勤務，權利義務較諸台灣本島、澎湖等地區人民，受有極大之限制。及至十八歲起役年齡時，始依原「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」第二條規定，檢定為已訓乙種國民兵。該法雖於八十一年十一月七日金馬地區結束戰地政務後廢止，惟對於曾在金馬地區接受各軍事訓練或民防基本訓練並服勤務，而符合原辦法第二條者，即應有於年滿十八歲時即得檢定為已訓乙種國民信賴利益。惟因舊法規廢止回歸普通法而亦未設過渡條款以為救濟，致事先已被課以受民防自衛隊訓練義務，而期待得依法檢定為已訓乙種國民兵，原告法律地位遽因戰地政務終止而蒙受須再被課以兵役義務之重大不利益。是以上開行政命令實以「不真正溯及既往」之方式，剝奪如原告等曾被課以受民防自衛隊訓練義務者之信賴利益，該則行政命令要屬違法，而被告據上級機關之違法行政命令否准原告比照六十三年次役男補檢定為已訓乙種國民兵，違反法律上「信賴保護」之法理，並違實體法從舊之原則。六、被告稱原告雖於年滿十六歲時依法編入金門民防自衛隊，惟編名入冊，並未實際接受民防隊常年例行軍事教育訓練。惟查：⒈依七十三年十二月十七日印頒之「金門縣民眾自衛部隊戰備規定」手冊載：「金門縣民眾自衛部隊戰備規定行動準據表」第十三、十四頁；自衛隊編組及任務：十六歲至三十五歲編入機動隊，任務以擔任村落防禦為主，反空降及反擊作戰，必要時充任補充兵員；而上開人員訓練則係「依年度施政計劃完成自衛幹部、自衛部隊、員工戰鬥隊及學生暑期訓練」。⒉前揭手冊中第三十八頁之「金門地區遭匪突擊、空襲、砲擊時防區軍民行動準據」，就具學生身分之自衛隊員於遇匪突擊等情形之行動準據乃：⑴在校時．．．俟狀況許可時，其學生及未納入就近之戰鬥村員工迅速回原村里，依原編組執行任務．．．⑵在家時，按規定參加戰鬥編組執行戰鬥或軍勤任務；又前揭手冊中第六十四頁之「金門縣民眾自衛部隊戰鬥戰備第二階段行動準據表」亦註明應迅速清理庫儲武器裝備，並完成後備軍人及高中（職）學生武器裝備（含彈藥）之發給。⒊就上開規定事項觀之，金馬地區男子於戰地政務施行期間，自十二歲起即被編入民眾自衛隊編組，並於年滿十六歲起編入擔任戰鬥任務之機動隊；且自年滿十二歲被編入民眾自衛隊編組起，即需依年度施政計劃完成訓練，即使係具學生身分者，亦應受暑期訓練而無例外；而執行自衛隊任務之時，亦未因具學生身分而與未具學生身分者有何差別待遇，足見被告以原告未滿十八歲而未實受民防隊常年例行軍事訓練等詞置辯，純係卸責。七、又被告以原告並未「實際參與軍事訓練或民防訓練」，不符「金馬」地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」第二條第二項之規定，以為駁回原告聲請之依據。惟查被告所辯，實有未洽：⒈原告係畢業於國立金門高級中學，並於該校修業三年期間受有二百十六小時之軍事教育訓練課程，合先陳明。⒉依「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」第二條第一項第二款之規定，金門馬祖地區役齡男子曾在公立或已立案之私立高級中學及同等以上學校參加軍訓者，得檢定為已訓乙種國民兵，而同條項第三款得檢定為已訓國民兵之要件則係曾在戰地接受軍事訓練或民防基本訓練者；又依第二條第二項所規定者，乃稱「依『前項第二款至第四款』規定申請檢定為已訓國民兵，以在金馬地區接受『各該軍事訓練或民防基本訓練並服勤者』為限」，由上可知第二條第二項所謂「在金馬地區接受各種軍事訓練或民防基本訓練」者，即包括在金馬地區「就讀公立或已立案之高級中學及同等以上學校參加軍訓者」及在金馬地區戰地「接受軍事訓練或民防基本訓練者」；況依前開之「金門縣民眾自衛部隊戰備規定行動準據表」之規定具自衛隊員身分之學生尚係以「學生暑期訓練」方式另行再施以訓練，是依前開規定，原告既於戰地政務施行期間因戶籍設於金門而當然被編入自衛隊編組，又於國立金門高級中學就讀期間完成二百十六小時軍訓教育課程，原告確已該當得檢定為已訓乙種國民兵之要件。⒊反觀被告曲解條文意旨，將金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」第二條第一項第二款所規定之「曾於公私立高中或同等以上學校參加軍訓者」做不等於同條項第三款之「曾於戰地接受軍事訓練或民防基本訓練者」，並以第二條第二項之規定無限上網至「不包括普通學校之軍訓課業在內」實有增加該規定所未設之限制之嫌；況縱認被告上開論據為有理由，亦係矛盾：⑴依我國學制以受國民義務教育之年齡觀之，一般人民小學入學時應為七歲或八歲，推算之國中畢業時僅為十六或十七歲，假設國中畢業即順利升學，至高中或同等學校畢業亦已年滿十九或二十歲，早已超過十八之役齡。⑵即使如被告所認，六十三年次役男因「皆有實受民防隊常年例行之軍事教育訓練」，而得依金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法檢定為已訓乙種國民兵，依前開學制規定六十三年次役男若有於受國民義務教育後繼續升學就讀高中或同等學校者，至八十一年年滿十八歲時，尚就讀高中職二年級，其所受之軍事訓練或民防基本訓練，充其量僅與原告相當，何以六十三年次役男所受高中（職）軍訓課程即屬「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」第二條第二項所謂之「軍事訓練或民防基本訓練」，而原告依相同方式所受之訓練即不屬之，究六十三年次役男所受軍事訓練或民防基本訓練，與屬六十五年次役男之原告所受者有何差異性，亦未見被告舉證以實其說，誠難自圓其說。八、綜上所陳，原處分實有違「法律不溯既往」及「信賴保護」等行政法上基本原則，與原告實體上是否符合「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」之申請要件無。為此請判決將一再訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、中華民國男子依法有服兵役之義務，此為憲法第二十條所明定。按金門縣治所轄之區域，於八十一年十一月七日之前，因施行「戰地政務」緣故，凡屆役齡之男子概皆編入民防隊組訓，替代一般服兵役之義務，並依五十五年七月十一日國防部（）為信字○一一五號令，檢定乙種國民兵辦法，就地行兵員補充。兵役法於金馬地區施行「戰地政務」期間暫停其在金門、馬祖地區施行之效力。惟八十一年十一月七日之後，金門地區「戰地政務」終止，兵役法恢復其施行效力，是金門地區之役齡男子，即依法有服兵役之義務，此亦為原告所不否認。二、按徵兵處理係以役男出生之年次為準。金門地區自八十一年十一月七日終止「戰地政務」實驗後，原兵役法暫停實施於金門之效力，因「戰地政務」終止之同時，即告回復。依八十一年十一月五日國防部仰依字第七五一二號及內政部內役字第八一八八三○號函示：「金門、馬祖地區自八十二年二月一日開始實施徵兵。」準此，則金門地區凡民國六十二年以後出生之男子，即屬兵役徵集之對象。而所謂役齡係指年滿十八歲者而言（兵役法第三條參照）業如前述。是國防部⒎⒒公布之「金門地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」所稱之「役齡」（上開「辦法」第一條參照），亦應為相同之意義。原告於年滿十六歲時，固依「動員時期民防辦法」接受納編入金門縣民防隊，惟因其尚未滿十八歲，故僅編名入冊，並未實際接受民防隊常年例行之軍事教育訓練。此與參與過軍事教育訓練之六十三年次役男已有不同，且前開「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」，其受檢定之對象以役齡男子（即滿十八歲）為限。在該實施辦法廢止前，未能依法檢定為已訓乙種國民兵者，該實施辦法廢止後，即不能再爰該法請求補檢，此理甚明。原告迄八十一年十一月七日終止金門「戰地政務」實驗止，年齡不滿十八歲，未達檢定為乙種國民兵之條件，自無比附援引上開事例（六十三年次役男）之餘地。三、且查，金門地區六十三年次役男，經奉准檢定為已訓乙種國民兵役，其原因、理由業經行政院⒏以台八十五內字第二八七八四號函附調查意見解說甚詳。另國防部與內政部會銜函示（說明三）：「至六十三年次以前男子尚未檢定者，如其原籍金馬，在當地曾設戶籍，不論現居何地；或其原非金馬籍，截至本年十二月三十一日止，在金馬地區設籍並住滿一年者，自八十二年元月一日起，亦一律以國民兵列管運用。」亦持同一解釋。被告並於⒍⒑以府民字第一○八八八號通知原告，說明本件原告與前揭函示之情況互異，無法同一處理。
四、原告為六十五年次之役男，而金門地區徵集兵役依前揭國防部內政部會銜函所示，既自八十二年元月一日起開始，即八十二年起，依法徵集六十三年以後出生之役齡男子入伍服役，則原告依法應接受徵集服兵役，應無疑義。五、原告雖主張其就讀金門高級中學時受有軍訓課程之教育，得檢定為乙種國民兵云云。惟據「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」第二條第二項之規定，所謂受軍事訓練或民防基本訓練者，指實際參與軍事或民防操練，並不包括普通學校之軍訓課業在內，此細繹該條文之規定甚明。本件原告於年滿十六歲時，僅編為金門縣民防總隊隊員，由於當時原告係在學學生，並未實際參與軍事訓練或民防基本訓練。故，就「參與軍事訓練」或「民防基本訓練」而言，亦不符上開「辦法」檢定為乙種國民兵，並無疑問。
六、依兵役法第十四條第二項之規定：「男子年滿十八歲者，為民國兵役及齡」。是檢定為已訓之國民兵，其前提要件必須為「役齡」之男子，即滿十八歲。又依同法第十七條第一項第三款之規定：乙種國民兵係指「初期國民兵役期滿」：即「及齡男子就所在地，施以一個月以內之軍事訓練者」。又同條項第一款所謂初期國民兵，其規定為「以男子年滿十八歲者服之，為期一年」。足見得檢定為乙種國民兵者，不論依「兵役法」或「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」或「同已訓國民兵檢定規定」等法令，均規定必須以年滿十八歲以上之役齡男子為前提要件。原告於八十一年時，年僅十七歲，與上開法令之規定並不相埒，是雖於十六歲時編入為金門縣民防總隊隊員，但「金門、馬祖地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」及相關法令，遍查並無民防隊員即同已訓乙種國民兵之規定，則其申請准予檢定為已訓乙種國民兵，即屬於法無據。七、末按，「金門自衛隊員補償辦法」，係政府對於金馬地區，於實施「戰地政務」期間，因歷年來無償徵集地區年滿十六歲以上之男女參與訓練、演習，經終止「戰地政務」之實施後，為示公義而特定之補償辦法。受補償者，只要合乎該辦法規定之民防隊員，皆受其惠，並不限於檢定為已訓乙種國民兵之民防隊隊員，此亦即原告雖非經檢定為已訓之乙種國民兵，亦得依該辦法接受補償之緣故。故，非謂得受領補償金者，即當然為已訓之乙種國民兵，二者不容混淆。蓋「金馬地區役齡男子檢定為已訓國民兵實施辦法」，業明白揭櫫以役齡者為限，原告於八十一年既未及役齡，亦從未曾參與實施「戰地政務」期間之民防隊常年例行性之訓練、演習，是不適用該辦法之規定，認係已訓之乙種國民兵而請求檢定其資格。另查，被告並未否認原告曾有民防隊員之身份，故原告得依「金馬自衛隊補償辦法」獲得補償。但為民防隊員之成員係一事，而為已訓之乙種國民兵之役齡男子則係另一事。前者包括有未滿十八歲之男子（年滿十六歲未滿十八歲者），而後者指已年滿十八歲之役齡男子，二者含義並非完全相同。八十一年時原告既未及役齡，即無所謂得檢定為已訓乙種國民兵權利之既得權可言。八、綜上所陳，金馬地區於八十一年終止「戰地政務」實驗後，立法院制定經公布頒行之「金門、馬祖、東沙、南沙等地區安全及輔導條例」，並未對金馬地區民眾之兵役義務有任何特別規定，自應依憲法及兵役法之規定辦理，以符兵役公平之精神，法理甚明。金門地區六十四年次之役男，於前揭「實施辦法」廢止時，年僅十七歲，並不合檢定為已訓乙種國民兵之規定，故無「既得權」被剝奪之情形。矧行政院亦考量金馬地區之特別情形，於八十四年九月二十九日以國防部及內政部台內役字第八四八八一九四號函會銜發布，對該年次之役男有提前三十天退伍之規定，衡情酌理，已兼顧金門馬祖地區役男曾為民防隊隊員事實之特別規定。是原告在無法令規定下，請求准檢定為已訓之乙種國民兵或比照金門地區六十三年次出生之役男，補訓檢定為已訓乙種國民兵，其申請顯無理由，請駁回原告之訴等語。
理由按「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十五歲之年十二月三十一日除役。」「國民兵役之區分如左：一初期國民兵役以男子年滿十八歲者服之。為期一年，．．．三乙種國民兵役以初期國民兵役期滿，而未服常備兵役、補充兵役或甲種國民兵役者服之，．．．。」兵役法第一條、第三條第一項、第十七條第一項第一款、第三款分別定有明文。查八十年五月一日動員戡亂時期終止後，金馬地區旋於八十一年十一月七日終止戰地政務，原「金馬地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」亦於同日廢止。本件原告於八十一年時年滿十六歲，受編為民防自衛隊員，惟上開辦法於八十一年十一月七日廢止前，既未滿十八歲（非役齡男子），自不得依該辦法檢定為已訓乙種國民兵，又原告既未滿十八歲，未服初期國民兵役，自亦不得依兵役法第十七條第一項第三款規定，服乙種國民兵役，被告乃否准原告檢定為已訓乙種國民兵之申請，依首揭規定及說明，並無不合。原告訴稱：被告認原告所受高中（職）軍訓課程非屬「軍事訓練或民防基本訓練」，否准檢定為已訓國民兵之申請，有違「法律不溯既往」及「信賴保護」原則等語。按徵兵處理係以役男之出生年次為準，原告為六十五年次，依八十一年十一月五日國防部仰依字第七五一二號、內政部內役字第八一八八三○號函示：「金門、馬祖地區自八十二年一月一日開始實施徵兵」，則金門地區自八十一年十一月七日終止「戰地政務」後，凡六十二年以後出生之男子，即屬兵役徵集之對象。原告雖於年滿十六歲時，接受納編入金門縣民防隊，惟並未實際接受民防隊常年例行之軍事教育訓練，此與參與軍事教育訓練之六十三年次役男不同，原告謂其就讀金門高級中學時曾受軍訓課程教育，訓練時數為二一六小時，有該校金（中）軍訓字第○一○號證明書可證，惟查「金門地區役齡男子檢定為已訓乙種國民兵實施辦法」第二條第二項規定之：所謂受軍事訓練或民防基本訓練者，係指實際參與軍事或民防訓練者而言，普通學校之軍訓課程不在內，自難援引前揭實施辦法第二條第一項第二款規定認得檢定為已受訓練國民兵。況檢定為已訓國民兵，須為年滿十八歲之役男為限，此觀兵役法第十四條第二項、第十七條第一項第三款「金馬地區役齡男子檢定為已訓國民兵實施辦法」規定甚明，本件原告於八十一年時年僅十七歲，雖於十六歲時編入為金門縣民防總隊隊員，惟並無民防隊員得同已訓乙種國民兵之規定，亦與同實施辦法第一條所稱：「金門地區役齡男子」要件不合。至「金門自衛隊員補償辦法」，並非限定檢定為已訓乙種國民兵之民防隊隊員始有其適用，原告縱曾受該項補償，仍不得以之作為本件應准予檢定為已訓乙種國民兵之論據。本件原告於前揭檢定實施辦法廢止時，年僅十七歲，未達法定檢定為已訓國民兵年齡，被告爰否准其申請，核無違誤。原告既與檢定為已訓乙種國民兵規定不符，當不能以其曾於十六歲時編入為金門縣民防總隊隊員，被告未准所請即有違反「法律不溯既往」及「信賴保護」原則，所訴各節，尚屬誤會。一再訴願決定遞予維持，俱屬妥適。原告之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年六月二十五日
行政法院第四庭
審判長評事 葉振權
評事 吳仁 評事 吳錦龍 評事 林家惠 評事 吳明鴻 右正本 證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十八年六月三十日