裁判字號：最高法院88年台上字第3479號刑事判決
裁判日期：民國88年06月30日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三四七九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○右上訴人等因被告等傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二三七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按第一審檢察官以不屬於刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件提起公訴，經原審變更起訴法條改以同條款之罪判決者，第二審檢察官提起第三審上訴，仍應以其上訴所爭執之罪名，為非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之罪名，始得為之，被告若主張應受無罪之宣告，對於第二審判決亦不得上訴於第三審法院。本件檢察官以上訴人即被告甲○○、乙○○犯刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂之罪名起訴，經原審改以同法第二百七十七條第一項傷害論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，甲○○、乙○○之上訴意旨主張彼等應受無罪之宣告，揆諸前開說明，難謂符合第三審上訴之法定要件。又依檢察官上訴書之所載，係為甲○○、乙○○之利益上訴，對於原審論處甲○○、乙○○傷害罪名，毫未爭執，僅指摘原判決論處甲○○、乙○○罪刑有卷證不符、違背經驗法則及調查未盡之違法，亦非合法之第三審上訴，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年六月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官高金枝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月七日