臺灣高等法院臺南分院103年度侵上訴字第208號刑事判決

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裁判字號:臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第208號刑事判決

裁判日期:民國103年06月10日

裁判案由:強制性交等


臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第208號上訴人即被告 黃品修 選任辯護人 黃曜春 律師上列上訴人因強制性交等案件,不服臺灣嘉義地方法院102年度侵訴字第34號中華民國103年1月20日第一審判決(起訴案號:臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第2218號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
丁○○對身體障礙之人犯強制性交未遂罪,處有期徒刑貳年,緩刑伍年,緩刑期間內付保護管束。另犯性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪,共四罪,均處拘役參拾日,如易科罰金,均以新臺幣壹仟元折算壹日;又犯強制罪,處拘役參拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○明知代號0000甲000000號(民國00年0月生,真實姓名年籍詳卷,下稱A女)為肢體障礙之人,現一人獨居:
㈠、基於意圖性騷擾之犯意,於102年2月14日晚上某時,至A女住處,自A女背後乘其不及抗拒而以雙手環抱A女之腰部。
㈡、基於意圖性騷擾之犯意,於102年2月15日晚上某時,至A女住處,自A女背後乘其不及抗拒而以雙手環抱A女之腰部。
㈢、基於意圖性騷擾之接續犯意,於102年2月16日晚上某時,至其住處,自A女背後乘其不及抗拒先以雙手環抱A女之腰部,又接續向上環抱A女胸部。
㈣、基於意圖性騷擾之接續犯意,於102年2月28日晚上某時,乘A女躺在床上睡覺不及抗拒而自後方以手部接續觸摸其臀部2下。
二、丁○○基於對身體障礙之人強制性交之犯意,於102年3月1日晚上7時許,趁A女在住處廚房準備晚餐之際,違反A女性自主意願,自A女背後以左手環抱其腰部,同時以右手伸進其內褲撫摸陰部5秒著手性交,因A女用盡力氣掙脫,並用手將丁○○右手拉出,丁○○之手指始未及進入A女性器而未得逞。
三、A女掙脫後旋即進入臥室欲撥打其室內門號00甲0000000號電話予其姑姑代號0000甲000000B號(下稱B女)求救,丁○○基於強制罪之犯意,一面以手抓住手持無線話機之A女之手,並將該話機放回機座,一面告以不要將此事告知他人,以此強暴、脅迫方式,妨害A女撥打電話之權利。嗣經A女告知其姑姑上情,經報警查獲。
四、案經A女訴由嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者,除法律另有規定外,應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書,不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊,性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定,本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人即證人A女、證人A女之姑姑分別記載為A女、B女其等人之真實姓名、年籍資料,所居住之地址均詳卷,合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文,此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一,係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實,若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時,原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由,除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外,亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例,查日本刑事審判實務之運作,有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述,可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據,僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下,乃須根據其他傳聞例外規定,俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力,在當事人間無爭執之案件中,傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此,我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述,已表明同意有證據能力(見本院卷第46頁),而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況,核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵,為證明犯罪事實存否所必要,亦認為以之作為證據為適當,根據上開規定及說明,作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外,無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定,得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實一(即犯性騷擾防治法部分)及犯罪事實三(即強制罪部分):
被告於審理中坦承不諱(見原審卷第25、49頁、第71頁背面、第94頁背面、第96頁背面甲第98頁及本院卷第47頁背面),核與A女於警詢、偵查及原審證述之內容相符(依序見警詢第6甲7頁、見偵卷第13甲14頁、原審卷第48甲57頁)。並有犯罪地點現場照片8張在卷可稽(見警卷第10甲14頁),是被告上揭自白核與事實相符,應堪採信。
二、訊據被告就犯罪事實二(即涉犯加重強制性交未遂)部分:被告坦承知悉A女為肢體中度障礙之人,並於本院審理時坦認上開犯行(見原審卷第96頁背面、本院卷第47頁背面),並有下列證據得以補強:
㈠、A女於警詢、偵查及原審依序證稱:103年3月1日晚上7、8點,在伊家,被告藉口問伊怎麼都吃不胖,趁伊準備晚餐時,從伊背後抱住伊,伊叫被告不要用,被告還是一隻手從上衣伸入伊胸罩裡面,另一隻手伸入伊褲子裡面還慢慢伸入,伊用盡力氣把他推開,跑進房間打電話給伊姑姑等語;於偵查中證稱:伊於102年3月1日晚上煮飯時,被告是左手抱伊的腰,右手伸進伊褲子裡面摸伊陰部,伊用盡全力把他弄開,伊跟他說怎麼可以這樣,伊很害怕,要去房間要打電話給伊姑姑等語;審理中證稱:伊自小即身體肢障。伊於102年3月1日晚上7點多在廚房正要煮飯,被告敲門,叫伊開門讓他進來,說有東西要給伊,伊沒有管他,準備要炒菜時,被告忽然從後面抱伊,伊就反抗,但被告不管伊反抗繼續作他的動作,然後被告把手伸進伊內褲裡面摸下體。沒多久,伊就掙脫,伊很害怕,跑去臥室要打電話給姑姑求救。當晚伊有打電話給姑姑,伊姑姑有一起至被告住家要理論,但被告不在家等語(見警卷第6甲7頁、偵卷第12甲13頁、原審卷第50頁背面、第51甲53頁)
㈡、按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述,固屬傳聞。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際,向他人為驚駭或激動之表達,他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述,則非傳聞(參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨)。證人即本案社工乙○○○於審理中結證:伊為嘉義縣社會局社工,伊於102年3月4日下午4點半首次陪同A女至警局製作筆錄,A女有點緊張,不知本案該如何處理,且滿害怕這件事情,她有提到回家時會害怕等語(見原審卷第75頁、第76頁背面);復參以卷附嘉義縣社會局社會工作員個案訪視處理報告記載(見原審卷第31頁所附之證件存置袋):案主(即A女)疑似出現創傷後壓力症候群反應,有不安之情緒,社工連結專業諮商師提供心理諮商輔導服務等情,顯見A女案發後有不安及害怕之情至明。另參以證人B女於偵查中證稱:A女於102年3月1日晚上有打電話來,她打來後就一直哭,伊只好去看一下,她說被告要撲倒她,不讓她打電話,伊就帶她去被告家,被告不在。A女沒有常打電話給伊,她有事情才會打,A女是奶奶養大的等語;於審理中結證:伊是A女的姑姑,伊記得102年有1天晚上A女打電話給伊,說自己被欺負的事,伊就去A女的住處,她一直哭等語(依序見偵卷第30頁、原審卷第72頁),另A女於102年3月1日晚上7時43分許撥打予B女乙情,有中華電信資料查詢通聯紀錄附卷可稽(見偵卷第33頁),依B女之證述A女平日不常打電話連絡,係因有事才連絡等語,是該次電話裡A女竟一直哭泣,則依A女上開獨居生活情況,可見該次事出緊急且非比尋常至明,故而B女既明確指證A女於遭被告強制性交未遂,旋即撥打電話予B女,於電話中委屈哭泣,可見A女所指訴遭被告強制性交未遂乙事,應非虛構之詞。又證人乙○○○、A女、B女均經具結後作證,顯無動機其等有設詞攀誣,致其自身負有偽證罪責之可能;又參酌本案並無證據足認被告與證人乙○○○、A女、B女間有何嫌隙或仇怨存在,應認證人等無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理,再者,A證述之事證,攸關其自身之名節,若非真有其事,豈會胡亂編撰,是A女之證述應可採。
㈢、證人即本案諮商心理師 陳雅婷 於原審結證:伊是負責A女之個案心理諮商,自102年3月29日開始至同年6月8日,共計9次。諮商過程,A女擔心加害者會再出現,恐懼、害怕較多。並提到只剩她1個人,這件事讓她有自殺的意念。A女曾說加害者總共進行6次的性侵害,因為一開始很害怕,好像也有被威脅不能講,因為害怕而沒說,直到她願意舉發那次,是因為覺得受不了,才想要報案。她知道加害人只承認2次,她很擔心這件事就這樣沒消息了,也提到對人的信任度降低,包含陌生人、我們接觸的社工,她也稍微有一些防備,親戚也因為這件事支持度不高,變得信任感有被破壞。A女從一開始自責為何沒有保護自己,其後較能關注司法進行,包含希望加害人受到懲罰,使內在的憤怒表現出來等語(見原審卷第77頁背面甲第79頁)。參以證人陳雅婷為彰化師範大學諮商輔導研究所碩士學歷,從事心理諮商資歷4年以上(見原審卷第79頁),並有諮商心理師證書影本附卷可考(見原審卷第87頁所附之證件存置袋),是證人陳雅婷具有專業資格無疑。從而,其基於專業知識而由治療過程對A女之觀察及感知,發現A女有自殺意念、對人信任感降低、從消極自責至表現內在憤怒等情,足徵A女心理因本案受有創傷至明。另佐以卷附心理諮商服務個案紀錄略以(見原審卷第87頁所附之證件存置袋):個案初期談到此次的情緒反應包含有恐懼、害怕、自我懷疑、焦慮與不安,具體行為則表現在夜晚失眠、需要不斷檢查門窗的安全,後續效應是個案對於異性的信任度降低很多,且對於婚姻沒有想法,無法單獨與異性在同一個空間等情,均足證A女之焦慮不安與性侵害案件有關,且影響其日後對兩性交往之態度。是勾稽上開證據與證人A女指訴,益足認證人A女前揭指訴屬實。
㈣、按稱性交者,謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為,刑法第10條第5項定有明文。次按刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其意願之方法」,並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要,祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護,以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段,均屬之。又刑法上之猥褻罪,係指性交以外,足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言,若行為人意在性交,而已著手實行且已達於用強(違反被害人之意願)程度,縱令未達目的,仍應論以強制性交未遂,不得論以猥褻(最高法院63年臺上字第2235號判例、100年度臺上字第3495、2736號判決意旨參照)。查被告當時係有意對A女為強制性交行為,違反A女意願撫摸A女陰部,嗣因A女一再反抗掙脫,被告始罷手而未達其目的(插入甲女陰道性交),依上開意旨所述,被告主觀上顯已具備侵害A女性自主之行使、維護,並足使A女性自主決定意願受到妨害,其屬違反A女之意願,殆無疑義。是證人A女於審理中上開結證:當時被告忽然從後面抱伊,伊就反抗,但被告不管伊反抗繼續作他的動作,然後被告把手伸進伊內褲裡面摸下體。沒多久,伊就掙脫等語(見原審卷第50頁背面、第51頁)。互核被告於原審供稱:
當日其以左手攬A女的腰,右手伸入A女的內褲摸下體,A女的反應是彎腰,並用手把其的手撥開,其有摸到陰道,時間沒有超過5秒,從手伸進褲子到出來大概6、7秒,A女的反應是彎腰,用手把伊拉出來等語(見原審卷第98頁背面、第99頁)。足認本件係被告的右手已接觸A女下體,著手為性交,縱令未達性交既遂,仍應論以強制性交未遂,不得僅論以強制猥褻。
㈤、A女身心障礙手冊影本附卷可稽(見警卷第17頁密封袋)。
㈥、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白,應具有相當程度之真實性,而確信被告自白有加重強制性交未遂之犯罪事實確屬真實。
㈦、本案為加重強制性交未遂:
①、按關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定,法官在綜合所有
之證據予以總體評價之後,倘仍無法形成確信之心證,即應對被告為有利之實體事實認定;易言之,當被告所涉及之犯罪事實,可能兼括重罪名與輕罪名,而輕罪名之事實已獲得證明,但重罪名之事實仍有疑問時,此時應認定被告僅該當於輕罪罪名,而論以輕罪(最高法院101年臺上字第2696號判決意旨足資參照)。
②、A女之處女膜完整無裂痕乙情,有驗傷診斷書附卷可稽(見
警卷第16頁驗傷診斷證物袋),可推知A女應無性經驗。又陰道外圍有大、小陰唇包覆陰道前庭,是手指進入陰道勢需先碰觸大小陰唇,通過大小陰唇後始能碰觸陰道,繼而進入陰道。既A女未曾有過性經驗,未必就性器官之細處可資區辨細分,亦有可能誤會碰觸陰唇即為碰觸陰道,而將碰觸陰唇而誤以為伸入陰道。另觀之證人A女於偵查中證稱:被告用右手伸進伊褲子裡面摸陰部,伊覺得被告的手指有摸進伊陰道裡等語(見上開偵卷第12頁),可知證人A女就被告有「摸陰部」等語證述明確,然就有無「摸進陰道裡」係以其「覺得」等語描述,從而,證人A女係以其主觀之感受認定甚明。準此,主觀之感受即有可能囿於個人知識或經驗而異。參以本案事發經過,為A女1人獨自在廚房準備晚餐,不意被告突然造訪,竟自A女背後摟抱腰部,並以手指伸入A女內褲下體,A女在無預警下勢必恐懼、驚慌,且A女急欲掙脫,在慌亂之下即有誤認被告以手指伸入陰道之可能性。
③、準此,起訴書所載被告「以手指插入A女陰道強制性交得逞
」乙節尚未至無任何合理懷疑之程度,揆之上開說明,即不得認定為既遂。
參、論罪科刑之理由
一、被告犯罪事實一所為,均係犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪;另犯罪事實三所為,係犯刑法第304條第1項強制罪。被告犯罪事實一㈢之擁抱及觸摸胸部行為及犯罪事實一㈣之2次觸摸臀部之行為,係基於單一之犯意,在密接時、地,分數個舉動接續施行之行為,依一般社會通念,難以強行分開,均僅成立一罪。
二、犯罪事實二所為,係犯刑法第222條第1項第3款、第2項加重強制性交未遂罪。又被告雖已著手加重強制性交行為之實施,惟未生性交之結果,其犯罪尚屬未遂,爰依刑法第25條第2項減輕其刑。公訴人認犯罪事實二部分犯行,係犯同條第1項之加重強制性交既遂罪,尚有未合,由於既遂犯與未遂犯,犯罪態樣或結果雖有不同,惟起訴罪名相同,僅行為態樣或結果有異,爰不變更起訴法條(最高法院97年度臺上字第202號判決意旨可資參照),附此敘明。
三、上開犯罪事實一㈠至㈣及犯罪事實二、三6罪之犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
四、再刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦予法院(法官)以裁量權,如認「犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑」,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當,此有最高法院86年臺上字第5313號判決意旨可資參照,又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,本應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由,以為判斷,故適用第59條酌量減輕其刑時,並不排除第57條所列舉10款事由之審酌(參照最高法院80年臺上字第3694號裁判意旨)。被告對A女加重強制性交未遂自屬非是,惟衡被告素行尚佳,雖其對兩性互動分際之拿捏、尊重他人性自主之意識不佳,然於犯罪過程中並未毆打或恫嚇A女,手段尚非兇殘,且遭A女抵抗,旋即住手,此等犯罪情節相較暴力、慣性之性侵害犯罪為輕,兼衡被告犯罪後即坦承有撫摸A女陰部,行為後業已與A女和解,給付賠償金額,有和解筆錄可參(見本院卷第41頁),被告犯後知所悔悟,且積極填補損害,而A女亦於和解書中表示願意原諒被告,不再追究,請求減輕其刑,給被告自新之機會等語,故被告罹犯本件犯行應係一時失慮所為衝動之舉,而本件加重強制性交法定本刑為7年以上有期徒刑,縱經未遂減輕,仍需宣告3年6月以上之有期徒刑,與被告前開犯罪情節相較,實有情輕法重之情形,客觀上足以引起一般人之同情,顯有堪資憫恕之處,本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重,爰依刑法第59條減輕其刑,並依法遞減之。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審就被告所犯上開犯行,罪證明確,因予論罪科刑,固非無據,然:刑法第57條所列事項,為科刑輕重之標準,有罪之判決書,應於理由內記載審酌之情形,刑事訴訟法第310條第3款定有明文。被告於本院審理時已坦認全部犯行,並與A女成立和解,此有和解書附卷為憑(見本院卷第41頁),原判決未及審酌被告犯後態度及已經與A女和解賠償損害,且以未與A女達成和解、賠償損害為量刑輕重之依據,並未審酌刑法第59條之適用,難謂妥適。被告上訴意旨指摘原審量刑過重,非無理由,應由本院將原判決撤銷改判,以期適法。
二、爰審酌被告無前科素行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑;其國中畢業之學識程度、已婚、子女皆已成年、務農、父親84歲、下有2名胞弟均為重度智能障礙,均由其扶養之家庭生活狀況;被告明知A女為肢體障礙之人,且1人獨居,竟趁其孤單無依對其擁抱、觸摸胸部、觸摸臀部等4次性騷擾、繼而違反其性自主意願,因A女反抗而強制性交未得逞、其後又妨害A女撥打電話之權利之犯罪手段;被告犯罪過程尚無傷害A女、被告違反A女性自主意願時,一經A女抵抗,即時停止等情狀,堪信被告並非毫無良知,另參以被告於本院審理時坦認犯行,與A女達成和解,並給付和解金額等一切情狀,分別量處如主文第二項所示之刑,拘役部分並諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,此有本院被告前案紀錄表附卷足稽,其因一時失慮,致罹刑章,犯後尚知所悔悟,並已賠償A女所受損害,經A女表示願意原諒之意,詳如前述,堪認被告經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後,當已知所警惕,信無再犯之虞,本院斟酌一切情事,並考量刑罰固屬國家對於犯罪之人,以剝奪法益之手段,所加之公法制裁,惟其積極目的,則在預防犯人之再犯,故對於初犯,惡性未深,天良未泯者,若因觸法即置諸刑獄,自非刑罰之目的,是僅就上述有期徒刑2年部分,以暫不執行為適當,予宣告緩刑5年,復依刑法第93條第1項第1款規定,諭知被告於緩刑期內付保護管束,以勵自新。
據上論斷,應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,性騷擾防治法第25條第1項,刑法第11條前段、第222條第1項第3款、第2項、第304條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第6款、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款,刑法施行法第1條之1,判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國103年6月10日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
性騷擾防治法及強制罪部分不得上訴。
加重強制性交未遂部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國103年6月10日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者,處7年以上有期徒刑:
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者,處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者,處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪,須告訴乃論。

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