最高行政法院109年度裁字第127號裁定

裁判字號：最高行政法院109年裁字第127號裁定

裁判日期：民國109年01月31日

裁判案由：營利事業所得稅

最高行政法院裁定
109年度裁字第127號上訴人 許月霞 訴訟代理人 吳聖欽 律師被上訴人財政部北區國稅局代表人 王綉忠 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國108年11月14日臺北高等行政法院108年度訴字第283號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、爭訟概要
（一）上訴人於民國100年6月1日設立獨資商號「許月霞」（統一編號：00000000），經營不動產買賣業；其100及101年度營利事業所得稅結算申報，列報該2年度營業收入淨額分別為新臺幣（下同）23,867,619元及10,982,143元，全年所得額分別為虧損23,442,672元及虧損7,683,955元；被上訴人原依申報數核定，嗣查得上訴人漏報於100年間出售原判決附表編號1至11所示土地及101年間出售原判決附表編號12至16所示土地（下合稱系爭土地）之收入75,889,000元及29,150,000元，乃調帳查核，被上訴人所屬新竹分局並以103年8月8日北區國稅新竹營字第1060296863號函（下稱103年8月8日函），通知上訴人提示該2年度出售土地之相關帳證資料供核，嗣因上訴人未提示，而依所得稅法第83條規定，重行核定營業收入淨額99,756,619元及40,132,143元，並按該業（行業標準代號6811-11）同業利潤標準淨利率17%，核算營業淨利16,958,625元、6,822,464元，核定全年所得額16,958,625元及6,822,464元，課稅所得額4,057,495元及1,866,964元，無應補稅額；上訴人就該重行核定結果，並未申請復查。
（二）上訴人於105年1月5日及106年1月23日，以伊係受贈取得系爭土地，非以營業為目的而購入，且伊係為配合處分系爭土地上坐落之房屋而併同出售土地，故出售系爭土地所得非屬營業收入；被上訴人所屬新竹分局103年8月8日函，請伊依限提示帳證期間，伊未居住於國內，並非故意不提示帳證等理由，向被上訴人申請依行政程序法第128條規定，重行調帳查核獨資商號「許月霞」100及101年度營利事業所得稅，經被上訴人所屬新竹分局107年10月18日北區國稅新竹營字第1070299727號函（下稱原處分），否准其申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，求為判決訴願決定及原處分均撤銷；暨被上訴人應依上訴人105年1月5日及106年1月23日之申請，作成准予重開行政程序之行政處分。經原審法院判決駁回。
三、上訴人對原判決上訴，主張：被上訴人對上訴人100年度、101年度營利事業所得稅所為核定通知書及調整法令說明書（下稱系爭核定通知書）未合法送達上訴人，自無原判決所謂系爭核定通知書於104年4月27日即告確定之情，上訴人於105年1月5日申請程序重開，未逾法定期限。又系爭核定通知書之送達證書，其上勾選「應送達處所接收郵件人員」，及僅簽有難以辨別簽收郵件者完整姓名之字跡符號，原判決既認代收人員簽名筆跡潦草，又未說明如何認定係屬守衛人員簽名，顯有理由矛盾之違背法令。系爭核定通知書如有合法送達，上訴人即得依法提出救濟，故原判決稱系爭核定通知書之送達證書無法證明系爭核定通知書有何違法情事，自非行政程序法第128條第1項第2款之新證據，亦違背法令。另系爭土地中，除原判決附表編號10至13、15所示土地係上訴人因買賣取得之外，其餘11筆土地均是99年6月9日因贈與而取得，上訴人受贈之後出售土地之行為，並不符合所得稅法第9條「經常買進、賣出之營利活動」定義，被上訴人將行政訴訟上訴理由狀附表1編號1至9、附表2編號3至5等共12筆土地之銷售額，依同業利潤標準淨利率核定許月霞商號100年度及101年度營利事業所得稅全年所得額，即有未合等語。雖以原判決違背法令為理由，經核上訴人之上訴理由，無非係重述其於原審起訴之主張，執無涉之原審另贅論之系爭核定通知書合法送達部分為爭議，暨據與原判決駁回理由無關之100年度及101年度稅捐核定實體事由為爭執，而就原審認其申請與行政程序法第128條第1項第2款規定之要件不合，判決駁回之理由，究有如何不適用法規或適用法規不當之情形，或有如何合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，均未具體指明，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國109年1月31日
最高行政法院第二庭
審判長法官吳東都
法官陳秀媖法官王俊雄法官林妙黛法官胡方新以上正本證明與原本無異中華民國109年1月31日
書記官張玉純