裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上字第25號民事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：返還寄託物
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上字第25號上訴人 黃睦林
黃麗燁 法定代理人 熊潔媛 共同訴訟代理人 康志遠 律師被上訴人 王貞婷 訴訟代理人 張智學 律師上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國101年12月18日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第371號）提起上訴，本院於102年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。查本件上訴人於上訴後，追加返還不當得利之法律關係，亦係本於被上訴人保管 黃乃添 存摺提領存款之同一基礎事實；佐以被上訴人就此部分之追加並未爭執，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，依上開規定及說明，堪認上訴人所為上開追加並無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人黃乃添與熊潔媛原是夫妻關係，育有上訴人黃睦林及黃麗燁二名子女，黃乃添與熊潔媛於民國（下同）94年11月11日離婚，上訴人之監護權仍由黃乃添與熊潔媛共同行使負擔。嗣黃乃添於98年10月15日過世，經上訴人整理遺產，發現黃乃添在生前即85年開始就將其名下斗六市○○路○○○○○○號：00000000000000，下稱斗六郵局）存摺、斗六市農會帳戶（帳號：00000-0-0，下稱斗六農會）存摺、印章及臺灣人壽保險股份有限公司（下稱台灣人壽公司）保險單等物均交由被上訴人保管，被上訴人竟利用保管之便，自85年起至98年10月15日止，多次未經黃乃添同意，提領黃乃添於斗六郵局及斗六農會帳戶內之存款，並向台灣人壽辦理解約，所得款項除部分用於繳納保險費及給付黃乃添與上訴人生活費外，皆未返還黃乃添，而被上訴人既已自承提款之金額黃乃添均知情，上訴人黃麗燁向黃乃添要錢時，亦由被上訴人決定交付多少金額，顯見黃乃添之金錢所有權已移轉予被上訴人；又被上訴人主張其亦會先以自己的錢交予上訴人後，再由黃乃添之帳戶提領補回給自己；況由黃乃添生前遺言內容所載「（保險金）在王貞婷手裡」（原審卷一第167頁），亦表示黃乃添確有將金錢交付被上訴人之意思，故本件已屬符合消費寄託契約之要件。再縱認未成立消費寄託契約，被上訴人即屬未經黃乃添之同意而提領，事後未返還予上訴人之行為，已屬故意不法侵害黃乃添及上訴人對上開金錢之所有權，應有不當得利之返還責任。今黃乃添身故，上訴人為其繼承人，請求被上訴人返還各寄託物，未獲置理，在原審依民法第589條、第602條及第603條返還寄託物之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人應連帶給付上訴人2,677,193元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行宣告，於本院並追加民法第179條不當得利之法律關係，請求返還上開不當得利。原審為上訴人敗訴之判決，為此提起上訴聲明廢棄原判決，被上訴人應給付上訴人上開金額及利息，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則辯以：黃乃添生前固然有將上開存摺、印章等物交與被上訴人，但被上訴人代黃乃添保管存摺係來來去去，非一直保管，97、98年間才較密集，斗六郵局及斗六農會帳戶內金錢之提領及台灣人壽公司之解約係基於黃乃添指示，提領後並由黃乃添核對存摺，所提領之金錢皆用於支付黃乃添與上訴人之生活開銷，諸如：保險費、醫療費用、註冊費、補習費、車禍賠償、貸款等支出，並未有不當得利之行為，亦未與黃乃添成立消費寄託契約。另就黃乃添之遺言部分，因其內容「三百萬元美金」及「哥哥五十萬保險金」之部分並不存在，是相關之部分僅有30萬元之託孤金，該30萬元亦已於101年2月2日原審準備程序時交付上訴人之法定代理人等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔等語。
三、兩造不爭執事項：㈠黃乃添於82年1月5日與熊潔媛結婚，育有上訴人二人，於94
年11月11日與熊潔媛離婚，離婚時上訴人黃睦林及黃麗燁之監護權由二人共同行使，黃乃添於97年9月1日住進榮民之家，98年10月15日死亡，上訴人監護權乃由熊潔媛行使。
㈡被上訴人於97年及98年曾為黃乃添保管其斗六郵局及斗六農
會之存摺及印章，黃乃添死亡後，被上訴人已於100年11月7日原審行準備程序時，將黃乃添斗六郵局存摺及印章，及上訴人黃睦林、黃麗燁郵局存摺及印章返還上訴人之法定代理人熊潔媛（見原審卷㈠第89頁），並告知密碼，以作為申請低收入戶及補助用。
㈢行政院國軍退除役官兵輔導委員會分別於98年11月3日、99
3月31日匯入3萬元及4萬元至黃睦林郵局帳戶內，其中4萬元為被上訴人處理黃乃添喪葬費用所支出，3萬元部分除為黃麗燁生活支出24,000元外，所餘6,000元，被上訴人已於101年2月2日原審準備程序期日交還上訴人之法定代理人。
㈣黃乃添所投保之保險解約後，全球人壽保險股份有限公司之
解約金為258,535元（97年11月19日匯入黃乃添斗六郵局帳戶內），台灣人壽公司之解約金為127,695元(97年11月27日匯入黃乃添斗六郵局帳戶內），總計386,980元，係黃乃添欲用於照顧上訴人，為託孤金，被上訴人已返還。
㈤被上訴人已於101年2月2日原審準備程序期日將清寒獎勵金7,000元返還上訴人。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第602條第1項、第603條亦有明定。
按消費寄託契約，除須將消費寄託物【交付】予受寄人外，尚須符合將【寄託物之所有權移轉】予受寄人之要件，本件是否成立消費寄託契約，則應視黃乃添是否將系爭存款交付並將所有權移轉予被上訴人，且被上訴人並有【允為保管之意思】始得為之。上訴人既基於消費寄託之法律關係而為請求，惟兩造間是否存有消費寄託關係為被上訴人所否認，依前揭規定，自應先由上訴人就兩造間存有消費寄託契約關係，即消費寄託之意思表示合致及金錢之交付，負舉證之責。㈡經查：上訴人雖主張被上訴人已自認於97、98年曾保管黃乃
添之存摺及印章，且均由其提領後交予黃乃添，當可認扣除黃乃添所需之生活費、保險費、上訴人之學費及保險費後，所餘之金額即可認應屬被上訴人所應返還之數額。然被上訴人代黃乃添提領斗六郵局及斗六農會帳戶中之金錢，並不等同於渠等間即有消費寄託之意思表示及該當於消費寄託要件之金錢交付，上訴人未能就被上訴人與黃乃添如何就消費寄託之意思表示合致及金錢交付舉證以實其說，尚難遽認被上訴人與黃乃添確成立消費寄託關係；又上訴人雖請求本院調查黃乃添於農會及郵局之帳戶交易明細表（見本院卷㈠第96至118頁）及提款單（見本院卷㈡第7至8頁，已逾保存期限而銷毀）欲證明係由何人提領現金而推算被上訴人所應返還之金額。惟被上訴人抗辯其非一直不間斷地保管黃乃添存摺及印章，故被上訴人提領之金額為何？自應由上訴人負舉證責任，而上訴人就此並無法證明，依交易明細表確有提款之事實，縱提款單未銷毀而可認定被上訴人提領之次數及金額，亦因提領之原因眾多而不得遽認二者間即屬消費寄託契約，況本件之提款單已銷毀，更難以認定款項是否均係由被上訴人所提領？且被上訴人提領是否全數款項均交由黃乃添或依其指示使用？是否將部分款項侵占入己？上訴人均未能舉證證明，故上訴人基於消費寄託之法律關係而為請求，難認可採。
㈢至上訴人於本院審理中復追加主張依不當得利或侵權行為之
法律關係，請求被上訴人返還前揭金額等情，亦因上訴人均無法舉證被上訴人有何不當得利？所得利益為何？而不足採。
五、從而上訴人依據消費寄託及不當得利之法律關係訴請被上訴人返還2,677,193元及法定遲延利息難認有據，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月9日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月9日
書記官蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。