裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年重勞上字第5號民事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：給付薪資等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度重勞上字第5號上訴人台灣布勒有限公司法定代理人 傅德利 訴訟代理人 劉家榮 律師被上訴人 林士哲 訴訟代理人 曾怡靜 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年9月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度重勞訴字第2號）提起上訴，本院於102年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項及關於命上訴人給付超過新台幣九十萬八千二百一十三元部分及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人原名「台灣萊寶亞太光電有限公司」，嗣本院審理中公司名稱變更為「台灣布勒有限公司」有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第90-92頁），其權利義務仍屬同一，而具法人格同一性，合先敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為 貝格利 ，嗣於民國（下同）102年3月20日變更為傅德利，並具狀聲明承受本件訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、公司變更登記表附卷可憑（見本院卷第89-92頁），合於上開法條之規定，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。同法第258條第1項復有明文。本件被上訴人於原審為聲明之變更，業經原法院准許，且經兩造為言詞辯論，上訴人已不得聲明不服，上訴人再於本院爭執被上訴人變更聲明之合法性，顯有未洽，附予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人自97年8月11日起受僱於上訴人公司，擔任上訴人公司派駐在其客戶即訴外人八陽光電股份有限公司（下稱八陽公司）之駐廠工程師，勞務履行地為臺南市，於離職前，每月之薪資為新台幣（下同）63,000元。
㈡、上訴人於100年8月15日以被上訴人有上班遲到、在廠區內吸煙、嚴重影響公安等情，而依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」事由資遣被上訴人，然該事由，顯有不實。上訴人另於100年9月5日以存證信函通知被上訴人，除主張伊於八陽公司廠內吸煙外，另主張被上訴人工作態度惡劣，屢次不服主管工作調度與分派等事由，依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大，雇主得不經預告終止契約」之規定，並表示為顧及被上訴人將來找工作之便，依勞基法第11條第5款規定資遣被上訴人。然被上訴人於任職期間並無符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」或第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」之情事，上訴人即無預警終止兩造間之勞動契約，其終止不合法，兩造間之傭關係仍屬存在。
㈢、上訴人於100年8月15日對被上訴人發出終止勞動契約之通知，另於100年9月5日寄發計算薪資與資遣費之函文要求被上訴人簽署。然因上訴人違法終止兩造間之勞動契約，兩造間之僱傭關係應仍存在，上訴人拒絕受領被上訴人之勞務給付致受領勞務給付遲延，自不可歸責於被上訴人，被上訴人對上訴人無補服勞務之義務，且得請求上訴人拒絕受領被上訴人給付勞務期間所應給付之薪資。為此依勞動契約之法律關係提起本件訴訟，並求為確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人應自100年11月28日起，至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人63,000元，及每年12月31日另給付被上訴人126,000元，及自各應給付日之次月一日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。原審為其勝訴之判決，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：
㈠、被上訴人受聘為上訴人於八陽公司之駐廠工程師，然因八陽公司向上訴人申訴及屢經德國總公司工程師向上訴人反應被上訴人專業能力不足，希望上訴人改派其他工程師駐廠。上訴人為解決此一無法提供八陽公司完善服務之問題，乃於徵得被上訴人同意後，自100年1月份起，將被上訴人轉調為無特定客戶之3D廠服務工程師，然被上訴人於轉調後，仍無法勝任新職，上訴人無奈，僅得依被上訴人之請求再將其轉回八陽公司駐廠工程師。然被上訴人依舊工作態度惡劣、且出勤不正常及不服主管工作調度與分派，100年8月間，八陽公司再度向上訴人申訴被上訴人於駐廠期間經常上班遲到，且於廠內抽菸，被上訴人之專業能力亦有不足，希望上訴人改派其他工程師駐廠。上訴人權衡被上訴人無法勝任工作（駐廠工程師或3D維修工程師均無法勝任），且被上訴人至少二次以上主動要求上訴人予以資遣，其主觀上已無忠誠履行勞務給付義務之意願，其對於所擔任之工作確已不能勝任，上訴人依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，於法無違誤。
㈡、被上訴人違反勞動契約或工作規則，情節重大，上訴人得依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約：
八陽公司係從事太陽能工業生產製造之精密產業，無容許絲毫塵埃侵入之餘地，故被上訴人於八陽公司廠內抽菸，即已嚴重違反工作規則。上訴人依勞基法第12條第1項第4款之規定終止勞動契約關係，並無違誤。
㈢、縱認上訴人終止勞動契約不合法，上訴人公司亦在101年6月30日結束台南地區所有業務，亦以101年10月19日之書狀對被上訴人為資遣之意思表示，兩造之勞動契約亦已終止。聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人自97年8月11日受僱於上訴人公司，擔任八陽公司之駐廠工程師，於100年8月15日離職。
㈡、被上訴人於99年12月前薪資為55,000元，100年1月1日起因調派職務，薪資調整為63,000元。
㈢、被上訴人於99年12月前，受上訴人指派為八陽公司之駐廠工程師，於100年1月另受上訴人指派負責無特定客戶之3D廠服務工程師，嗣後被上訴人又被調回八陽公司，專職八陽公司駐廠工程師職務。
㈣、被上訴人離職時，上訴人已於100年9月5日支付被上訴人全部資遣費（含8月份薪資、30日預告工資、應休假未休假薪資）211,300元。
㈤、兩造於100年9月27日於台南市勞資爭議調解不成立。
四、至於被上訴人主張上訴人終止勞動契約不合法，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並命上訴人公司給付如前述之薪資及法定遲延利息等情。然為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：被上訴人對於所擔任之工作是否確不能勝任之情事？被上訴人有無違反勞動契約或工作規則情節重大之情事？上訴人以被上訴人不能勝任工作或違反工作規則等事由，終止與被上訴人間之僱傭契約是否合法？上訴人有無因業務緊縮而終止兩造間之勞動契約？被上訴人請求上訴人公司給付自100年11月28日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人63,000元之薪資，有無理由？分論如下：
㈠被上訴人對於所擔任之工作是否確有不能勝任之情事？上訴
人以該事由終止勞動契約，是否合法？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，為勞基法第11條第5款所明定。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。是雇主欲依勞基法第11條第5款以勞工「不能勝任工作」為由，終止與勞工間之勞動契約，必須勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者，例如，體力勞動者因年老體衰，已不適宜費力工作；因傷殘不能勝任原來的工作；或因技術改革，原來工作能力已不足應付，而且預知經再教育亦不能勝任者，但一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實上頗具彈性，如有其他適合其體力或技術能力的工作，或積極予以再教育訓練後，即可改任其他的工作者，雇主應予調整，解僱應是最後不得已的手段。若勞工有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情形，則應由雇主視勞工違失之情節，或由雇主依勞資雙方簽訂之員工守則等，先告知違失並命其改善，如仍未改善再以懲戒方式處分之，尚不得逕依勞基法第11條第5款之規定，終止與勞工間之勞動契約。
⒉上訴人主張被上訴人不能勝任工作，固提出上訴人公司德
國總公司工程師於99年9月13日之電子郵件為證，並聲請傳訊證人 傅俊貴 、 劉政仁 、 王凱民 。惟查：
⑴、前開電子郵件係上訴人公司德國總公司派駐八陽公司專
案經理之工程師Frank，於99年9月13日向上訴人公司反應被上訴人經過一段時間仍未進入狀況，以及並無改善之跡象等語（原文為：「AfterthelongtimeJack（按：即原告）iswithusheisstillnotinthepositiontooperateorservicethePhoebus.Also
hedoesnotshowrealinteresttolearn....this
isreallynotgoodandthereisnosignthatthe
rewillbeachange.」，見原審卷第43頁），然Fran
k乃係上訴人公司總公司所派駐之工程師，且其上開表示僅係其個人意見，尚難僅以此認定被上訴人有無法勝任工作之情況。況該電子郵件發送之時間為99年9月13日，若上訴人公司於該時即認被上訴人確有無法勝任工作之情形，應無遲至100年1月1日始調整被上訴人之工作，因此，要難認上訴人公司係因上開電子郵件而於100年1月1日將被上訴人調整至3D廠服務。
⑵、次查，證人即八陽公司製程設備部協理傅俊貴於原審證
述：「（法官問：你是否有曾因原告（即被上訴人）工作上之不盡力或不適任情形向被告公司（即上訴人）反應？如有，向被告公司何人反應？）有口頭反應，我是直接先與臺灣萊寶亞太光電有限公司原廠工程師（即Mr.Matthias）反應，後來我們公司的總經理也有與對方臺灣萊寶亞太光電公司的總經理反應過。」、「（法官問：原告工作上之不盡力或不適任情形為何？其發生時間為何？如有數次，亦請一一分別詳述？）曾經看過原告數次帶飲料進入我們生產的場所內，因為我們作的是太陽能板產品，生產是在無塵室內製造，所以我們不允許攜帶任何飲料入內。進入無塵室內需要先進入更衣室準備及著裝，該更衣室也是不容許攜帶飲料入內的，原告是將飲料帶入更衣室內，我們公司有這樣的規定，一般只要是高科技產業都有這樣的規定。他們的駐廠工程師有好幾位，我常常看到原告在外面（即無塵室及更衣室以外的地方）休息而非在無塵室裡面工作。我們總經理向臺灣萊寶亞太光電有限公司總經理反應，是因為有看到原告在我們警衛室裡面抽煙，該警衛室為一個密閉的空間，設於我們工廠的入口處，公司有規定禁止到吸煙區以外的其他場所抽煙，這件事我沒有看到，但我們總經理有告訴我。因為我們公司常常有外賓或是客戶來訪，警衛室屬於公司的門面，如果外賓到來看到有人在那邊抽菸，對公司的形象不好，所以公司有禁止在吸煙區以外的地方吸菸。」、「（法官問：是否曾向臺灣萊寶亞太光電有限公司申訴原告的能力不足或遲到？）沒有向臺灣萊寶亞太光電公司申訴原告能力不足或經常遲到，因為原告的出勤是屬於臺灣萊寶亞太光電有限公司管控的。我覺得原告在我們公司沒有對我們公司有直接的貢獻。」、「（法官問：原告有無出勤不正常之狀況？如有，八陽公司有無相關資料可供本院參考？）原告出勤不屬於我們公司紀錄或管理，所以沒有這方面的資料，我們只要求工作的進度完成就可以。」等語（見原審卷第76-77頁）。依證人傅俊貴上開證言，固能證明八陽公司雖曾向上訴人公司反應被上訴人派駐八陽公司期間曾攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室裡面抽煙，惟未曾向上訴人公司申訴被上訴人能力不足或遲到之情形。
⑶、復查，證人即上訴人公司之設備維護經理劉政仁到庭證
稱：「（法官問：原告擔任八陽公司駐廠工程師期間，是否曾因工作上之不盡力或不適任情形，遭八陽公司何人向你反應？如有，你有無立即向被告公司何人反應？）有，多次他們的主管人員口頭向我反應這種情況。印象中總經理有反應過，其他部分不記得。當時反應內容為工作的配合度及工作出勤、違反無塵室的規定等。我只有跟原告討論過，並沒有向被告公司反應。」、「（法官：原告擔任被告公司3D廠服務工程師期間，是否有何工作上不盡力或不適任之情形？如有，你是自己發現或何人向你反應？）在這個期間，因為原告仍然是屬於在做學習的過程，並沒有要他作負責，所以無法稱得上有無不盡力或不適任的情形，只是我自己由我與原告討論其工作內容的過程中，發現原告的學習態度不佳。」、「（法官：你所稱原告工作上不盡力或不適任情形發生時間為何？如有數次，亦請一一分別詳述？）不記得次數，只能概略記得八陽公司反應原告違反無塵室的穿著及攜帶物品（飲料）的規定，工作上的配合度不佳、無法及時支援機台維修、人員不在場（即找不到人）等。」、「（法官問：被告公司針對原告上開工作上不盡力或不適任情形，有無作何處置？）經客戶反應後，我們在2010年嘗試作工作職務的調動。」等語（見原審卷第86-89頁）。按證人傅俊貴係八陽公司製程設備部之協理，與兩造無利害關係，其於原審證稱八陽公司未向上訴人申訴被上訴人有能力不足或經常遲到等情，應屬可採。再互核上開證人傅俊貴及證人劉政仁之證詞，就八陽公司是否曾向上訴人公司反應被上訴人出勤不正常及上班遲到相關事項，則尚非一致，且上訴人復未提出其他八陽公司有向上訴人反應被上訴人上班遲到及出勤不正常之具體事證，是此部分應認無法證明；至證人傅俊貴及證人劉政仁之證詞就八陽公司曾向被告公司反應過原告攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室內抽煙等情，固屬一致，應堪認定（而此事由與出勤不正常及上班遲到等事由，係有無違反工作規則或勞動契約，得否懲戒解僱之問題，非關不能勝任工作而得預告終止勞動契約，下再詳述）。
⑷、再證人即上訴人公司總經理王凱民於本院證稱：因為客
戶那裡反應對他（即被上訴人）有意見，我們也希望林先生（即被上訴人）繼續在我們公司工作，因為我們需要工程師，所以我們給他另一個機會就是讓他調離八陽做其他工作，同時薪資上給他做一些調整，希望這樣也可安撫他，因他從八陽調出來安撫他一下，不會說我們對於員工處理上讓他產生不舒服的地方，所以才調離他，之後因為他認為無法勝任新工作，因為新的工作比較不屬於他的專業，所以我們才將調回八陽公司，將林先生調回那是公司的決定，希望調回情況可已改善，事實上情況沒有改善，還變本加厲。調回來之後呂總經理打電話說除了態度不好，還在警衛室那裡跟警衛抽菸、喝飲料，完全違反他們公司的規定。那是他回來以後發生的情況，呂總經理向我反應的情況，傅經理也有說到這種情況…（被上訴人不好專業能力很差的話，為何你們跟八陽公司驗收的時候還請他去開會？）他在駐廠，他是現場工程師，我們現場要開會他人要到，他代表我們公司他人要到，八陽公司會有現場人員，林先生的工作就是他一定要在場，有時候他要翻譯有時要做一些事情，所以他人一定要到場。…當時公司需要人，雖然我們對他不滿意的想法，但是我們沒有採取任何動作，我們還是保留他的專業還給他加薪等語（見本院卷第124-12
8頁）。然證人王凱民為上訴人公司之總經理，其亦僅空泛陳稱被上訴人無法勝任工作，而無八陽公司具體反應被上訴人無法勝任工作之明確事證，無法由其證詞認被上訴人確無法勝任工作，其證詞尚難遽採。
⑸、上訴人又抗辯其於勞動契約終止通知中，記載「客戶八
陽總經理…要求該員工（即被上訴人）不可再進廠服務。」因被上訴人受僱擔任上訴人公司派駐在八陽公司之駐廠工程師，八陽公司已要求被上訴人不要進廠，被上訴人自有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事云云。然上訴人就此無法舉證以實其說，其此部分之抗辯，尚無可採。
⑹、又上訴人提出之勞動契約終止通知中，就資遣被上訴人
之原因，乃係記載：「客戶八陽總經理於8月12日告知我公司該名員工（即指被上訴人）上班遲到、且在該廠內吸菸、嚴重影響公安，要求該員工不可再進廠服務」為由，並主張以勞基法第11條第5項「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」等語（見原審卷第21頁），核上訴人公司所主張之事由，均係主張被上訴人違反工作規則，與被上訴人是否得勝任其所擔任之工作，並無關聯。
⑺、再上訴人於100年9月5日寄予被上訴人之竹北光明郵局
第438號存證信函，亦僅抽象表示「台端工作態度惡劣、屢次不服主管工作調度與分派」等語，並以「在八陽公司廠內吸煙嚴重影響公安」，認被上訴人所為係構成勞基法第12條第4項之規定，亦未提及任何被上訴人有無法勝任工作之情事。況上訴人公司於存證信函內稱「本公司顧及台端將來找工作之便，以勞基法第11條第5項勞工對於所擔任工作確不能勝任時予以資遣。」等語（見原審卷第22-23頁），更足認上訴人公司於解雇被上訴人時，其真意均僅係依勞基法第12條第4項所規定違反勞動契約及工作規則情節重大之情事，解僱被上訴人，並未主張被上訴人有不能勝任工作之情事，是上訴人縱於本件訴訟中表示被上訴人有勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，亦難認被告已以勞動契約終止通知及存證信函合法行使勞基法第11條第5項之終止權。
⑻、上訴人復抗辯被上訴人欠缺學習意願，且數度要求上訴
人公司予以資遣，被上訴人實已無忠誠履行勞務給付之意願，已不適任工作等語。但勞基法第11條第5款與第12條第1項第4款，係各以不同事實作為規範對象，上訴人所稱被上訴人無忠實忠誠履行勞務給付之意願，應屬後者、而非前者評價之對象，否則勞基法第12條第1項第4款將勞動契約之違反，限於情節重大時方可解僱，以及同條第2項除斥期間的限制，將可能被雇主另依第11條第5款解僱勞工予以規避。況且上訴人上開勞動契約終止通知及存證信函均未以此事由對被上訴人行使勞基法第11條第5項之終止權；至被上訴人固以電子郵件數度表示請上訴人公司予以資遣，然綜觀其全文前後文之內容（見原審卷第48-50頁），各該次之電子郵件，或係基於對職務調動之不適應，或係基於申請加班費遭拒絕，是其請求上訴人資遣，實係出於情緒上之反應，希望藉此表達其對於工作條件、薪資給付之改善要求，並非真正希望上訴人將其資遣。況且被上訴人於電子郵件所為之情緒表達，與不適任工作，或工作規則之違反，並無關連，上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
⒊綜上各情，上訴人公司據上開事由，主張被上訴人有勞基
法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，要難採憑，其據以終止兩造之勞動契約，於法不合。
㈡、被上訴人有無勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約及工作規則情節重大之情事？上訴人以此事由終止勞動契約之效力是否合法？⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或
工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。且所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫、雇主所從事之行業性質、雇主之職場文化、同職場之其他從業人員之身分、地位等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。又此懲戒性解雇，涉及勞工將喪失現有之工作，屬工作權保障核心問題，基於勞基法保障勞工權益之立法目的，限制雇主終止契約權限，有解僱最後手段性原則。而雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解僱之最後手段性」。因此，雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須相當，符合比例原則，始構成上開「情節重大」之要件（最高法院88年度台上字1737號判決、97年度台上字第920號判決參照）。
⒉八陽公司曾向上訴人公司反應過被上訴人攜帶飲料進入更
衣室，以及在警衛室內抽煙等情，固經認定如上。惟上訴人公司並未就此為任何警告或懲戒之處置，僅於100年1月
1日作工作職務之調動，然此職務調動應與被上訴人攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室內抽煙等情無涉，亦均經認定如上。且上訴人公司嗣後又將被上訴人調回八陽公司，因此，縱認被上訴人攜帶飲料進入更衣室，以及在警衛室內抽煙之行為，而有違反工作規則之情形，實難認屬情節重大致影響兩造勞動契約存續之程度，且上訴人公司縱使認為該情事情節重大，亦應先採取警告、懲戒等其他替代手段，而不得遽予解雇，否則即與勞基法第12條第1項第4款限定為「情節重大」之解雇最後手段性之精神相違。上訴人公司既未於採取解雇手段前曾採取其他侵害較小之措施，而遽以解雇，於法即有不合。
⒊上訴人公司雖另主張被上訴人有出勤不正常之情形，惟查
，上訴人並未提出被上訴人有何出勤不正常之證明，且依證人傅俊貴上開證言，八陽公司既僅要求被上訴人完成工作進度即可，足認被上訴人於八陽公司之工作近似責任制。，縱使被上訴人有出勤不正常之情形，八陽公司既未表示被上訴人有何未完成責任內工作之情形，亦難遽認被上訴人有何違反工作規則情節重大之情事，且上訴人公司復未曾就被上訴人出勤不正常對被上訴人為警告或懲戒之措施，則上訴人直接以此事由解僱被上訴人，亦違反解僱最後手段性原則，其解僱於法不合。
⒋依上所述，被上訴人固有攜帶飲料進入更衣室，以及在警
衛室內抽煙等不當行為，然上訴人公司應非不可先採取解僱以外之懲戒手段，而繼續與被上訴人維持勞雇關係，是上訴人公司以被上訴人有勞基法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約及工作規則情節重大之情事，解僱被上訴人，於法不合，不生終止勞動契約之效力。
㈢、上訴人有無因業務緊縮而終止兩造間之勞動契約？上訴人另主張若認前述解僱不合法，上訴人公司不堪虧損及業務緊縮，與被上訴人之僱傭關係僅能維持至101年6月30日而已。經查：
⒈按虧損或業務緊縮時雇主得預告勞工終止勞動契約，固為
勞基法第11條第2款所明定。而勞基法第16條規定，雇主依第11條終止勞動契約，應於一定期間前預告之，若未依法定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。由前開規定得之雇主縱未預告勞工而逕行解僱勞工者，僅負給付預告期間工資之義務，對於終止契約之效力，並無影響。又因為預告期間乃是強行規定，不容雇主以片面意思表示排除其適用，故應解為此時勞動契約仍係於法定之預告期間屆滿時始會消滅，而非於雇主之終止的意思表示所表明之時間消滅。換言之，本於民法形成意思表示之基本法理，雇主之終止法律行為雖已到達相對人勞工而生效，但因勞基法所強制規定之預告期間，致使勞動契約關係必須遲至預告期間屆滿時方消滅，否則無由理解法律明定預告期間之本意與目的，應屬事理之當然。
⒉查上訴人主張其公司虧損或業務緊縮，只能留下12名員工
，上訴人已資遺3人，另有2名員工要求辦理自動離職不願被通報『資遣』，業據提出上訴人公司101年6月25日員工會議記錄、及上訴人公司101年7月18日資遣員工通報名冊，在卷可稽（見本院卷第11-13頁）。上訴人有虧損或業務緊縮，其雖未另行預告期間，資遣被上訴人，但其於101年10月19日上訴理由狀中表明：「若認前述解僱不合法，上訴人公司不堪虧損及業務緊縮，與被上訴人之僱傭關係僅能維持至101年6月30日而已」，該上訴理由狀於101年10月29日送達被上訴人，由其表示之內容，亦係終止兩造勞動契約之意。上訴人復於言詞辯論期日重申：那應該在101年6月30日我們沒有這類工作提供給被上訴人工作，所以我們也會將他資遣，所以充其量只能算到101年6月30日，…他有收到我們的書狀，也有對這份書狀做回應，不可能說到現在辯論時才說沒有收到這樣的意思表示等語。
由上訴理由狀所載內容，表明其公司虧損或業務緊縮，與被上訴人之僱傭關係僅能維持至101年6月30日，應可認上訴人已表明因虧損及業務緊縮終止兩造勞動契約之意思表示，被上訴人亦於101年10月29日收受該意思表示。但上訴人就此事由，並未依法定期間預告而終止契約，依前開說明，兩造之勞動契約關係必須遲至預告期間屆滿時方消滅，又被上訴人任職上訴人公司3年以上，預告期間30日，加計30日後，則兩造之勞動契約於101年11月28日終止。被上訴人自【101年11月28日】契約終止日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其終止當月、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付後，分別為【63,000、63,000、63,000、63,000、63,000、63,000、63,000】元，將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後，加總除以6，即為被上訴人之月平均薪資。據此計算，被上訴人之月平均薪資應為【64,355】元（計算式：(63,000+63,000+63,000+63,000+63,000+63,000+(63,000×4÷31))÷6=64,355，元以下四捨五入）。被上訴人之月薪為【64,355】元，其自【97年8月11日】開始任職於上訴人公司至【101年11月28日】契約終止日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為【4年3個月又17天】，新制資遣基數為【2+107/720】（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費之金額為【138,274】元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。又被上訴人自其【101年11月28日】契約終止日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日數為【184】日，核計其平均工資（日薪）為【2,098.53】元（計算式=月薪×6÷回溯6月總日數）。而被上訴人於上訴人公司繼續工作【三年以上】，上訴人公司應給付【30】日之預告工資，則被上訴人得請求上訴人公司給付之預告工資為【62,956】元（計算式：平均工資〔日薪〕×預告日數，元以下四捨五入）。兩者合計，被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費與預告工資應為【201,230】元。
㈣、被上訴人主張上訴人自100年11月28日起至被上訴人復職之日，每月應給付63,000元，及每年12月31日應另給付被上訴人126,000元，及自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
⒉上訴人於100年8月15日終止兩造間勞動契約，並未合法，
但兩造之勞動契約，業於101年11月28日終止，已如前述。但上訴人之上開101年11月28日以前之終止雖不生終止契約之效力，但已足徵上訴人有為預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，而被上訴人在101年11月28日以前之違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，自堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，然為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，而上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開說明，應認上訴人已經受領勞務遲延。
⒊又被上訴人每月薪資63,000元，且上訴人公司每年有14個
月薪資保障，及100年8月15日為上訴人向被上訴人為終止僱傭關係之時點，又上訴人公司已於100年9月5日給付被上訴人211,300元等情，為兩造所不爭執，並有勞動契約終止通知一紙在卷可稽，是被上訴人將已領取之211,300元（約相當於3.35月之薪資）扣除後，被上訴人主張上訴人自100年11月28日起至被上訴人復職之日，每月應給付63,000元，及每年12月31日應另給付被上訴人126,000元，及自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬於法有據。但兩造之勞動契約於101年11月28日終止，是至該日止，為12個月，以此計算前述之薪資本息計908,213元。
五、綜上所述，被上訴人雖無上訴人公司所指勞基法第11條第5款所規定不能勝任工作之情事，以及同法第12條第1項第4款所規定違反勞動契約情節重大之情事，上訴人於100年8月15日之終止勞動契約不生合法終止之效力。但上訴人虧損或業務緊縮，業於101年11月28日終止兩造間之勞動契約，則兩造間僱傭關係自不存在；又被上訴人並請求上訴人自100年11月28日起至101年11月28日止，每月應給付63,000元，及每年12月31日（即100年12月31日）應另給付被上訴人126,000元，及自各應給付日之次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，共908,213元為有理由，應予准許（至於資遣費與預告工資應為201,230元，被上訴人未於本案請求，本院無庸予以判決）。原審就確認兩造間僱傭關係存在，及所命給付超過908,213元部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，就該部分為有理由，自應由本院將之廢棄，改判如主文第二項所示。至前開應准許部分，原判決判命上訴人給付及依聲請為准免假執行之宣告，經核則無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國103年1月9日
民事第六庭審判長法官李素靖
法官吳森豐法官田玉芬上為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月10日
書記官劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。