裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年易字第225號刑事判決
裁判日期：民國109年06月05日
裁判案由：違反保護令罪等
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度易字第225號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃○○（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 張子特 律師
呂秋 律師上列被告因違反保護令罪等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2803號），本院判決如下：
主文黃○○成年人故意對兒童犯違反保護令罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃○○為黃□□（民國000年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）之父親，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，黃○○因前對甲女實施家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院於民國107年10月30日核發107年度司暫家護字第307號民事暫時保護令，命黃○○不得對甲女實施身體、精神或其他不法侵害之行為，亦不得對甲女為騷擾之行為。黃○○明知上開暫時保護令之內容，竟基於違反保護令及傷害之犯意，於107年11月26日19時許，在高雄市○○區○○街○○巷○號1樓居處內，徒手毆打甲女臉部，致甲女受有左臉部挫傷（2*2公分）、上下唇擦傷（各1公分）等傷害，以此方式對甲女為精神、身體之傷害之行為，而違反上開民事暫時保護令。嗣於翌日經學校老師發覺甲女受傷通知社工後，報警處理，始悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局左營分局報告偵辦臺灣橋頭地方檢察署偵查提起公訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院100年度台上字第1296號、101年度台上字第2628號、第3015號判決意旨可資參照）。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。經查，證人甲女就被告本案發生時見聞之陳述，於警詢時對被告所為犯行之時間、細節之陳述較完整而明確（見警卷第5至7頁），然於本院審理時就前往醫院檢查臉部之日期、被告為何用手打告訴人臉部等情均答稱忘記了（見易字卷第162至
163），另就有無前往警局製作筆錄答稱好像有又好像沒有（見易字卷第164頁）。參諸上開說明，堪認證人甲女於警詢之陳述，與其在本院審理時之證述，仍具有實質性差異。本院審酌其於警詢時之陳述，被告並未在場，其陳述時無來自被告在場之壓力，並有社工在場陪同接受詢問，其於警詢後簽名確認筆錄記載內容無訛，另其於本院審理時亦證稱：有關於去醫院檢查臉部的事，我忘了是誰問我的，但我都有老實說等語（見易字卷第164頁），復衡以其於警詢陳述之際，距案發時間較近，對案情之記憶自較為清晰深刻，較不致因時隔日久而遺忘案情，又社工在場陪同證人即告訴人甲女在場接受詢問，係基於刑事訴訟法第248條之1之規定，是本案並無證據證明證人甲女係在警詢過程中遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其等於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且該陳述為發現本案實質真實之重要依據，已無從再就證人甲女取得與其等上開警詢筆錄相同供述內容，而為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條第1項但書第1款分別定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查，證人甲女於偵查中作證時，固未經具結，惟其當時尚未滿16歲，有甲女之全戶戶籍資料查詢結果1份（見偵字卷第12頁）在卷可稽，依前揭規定，不得令其具結，是縱未經具結，仍不得謂因此無證據能力。另證人即告訴人甲女人於偵查中受訊問時，由社工人員陪同在場，乃係基於刑事訴訟法第248條之1之規定，是被告及其辯護人並未能釋明甲女上開陳述有何「顯不可信」之情況，於客觀之外部情狀上，亦難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，屬於法律規定例外有證據能力之傳聞證據，可作為本案證據使用。
三、本判決以下引用之非供述證據，檢察官、被告均未表示排除此部分證據之證據能力，本院審酌並無證據證明前開非供述證據係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告黃○○固不否認有於前揭時地對於告訴人甲女為管教行為，告訴人甲女並受有上開傷勢等事實，惟矢口否認有何違反保護令及傷害之犯行，辯稱：那是合理的管教，並非傷害，告訴人甲女的傷勢確實是我造成的，是107年11月26日19時是我要她自己掌嘴後所造成的，當時是因為社工教她說謊，她心不在焉把晚餐打翻，所以才叫她自己掌嘴，掌嘴的方式是雙手一起拍左右兩側的臉頰等語（見審易卷第69至71頁、易字卷第93頁）。經查：
（一）被告為告訴人之父親，而具有家庭暴力所定之成員關係，且被告前因對告訴人實施家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院核發107年度司暫家護字第307號民事暫時保護令，命被告不得對告訴人實施身體、精神或其他不法侵害之行為，亦不得對告訴人為騷擾之行為，並據被告於10
7年11月8日收悉等情，以及被告確有於上開時地對於告訴人甲女實施管教行為，告訴人甲女因該管教行為後受有左臉部挫傷、上下唇擦傷等傷害之事實，業據證人即告訴人甲女於警詢、偵訊與本院審理中證述明確（見警卷第5至7頁、偵卷第61至63頁、易字卷第162至169頁），並有告訴人甲女之全戶戶籍資料查詢結果1份（見偵卷第12頁）、國軍高雄總醫院左營分院107年11月27日受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份、臺灣高雄少年及家事法院107年度司暫家護字第307號民事暫時保護令1份、高雄市政府警察局左營分局保護令執行紀錄表1份、兒童少年保護及高風險家庭通報表1份（見偵卷第16至21頁）、上開醫院108年8月15日雄左民診字第1080002728號函暨病歷資料及所受傷勢照片7張（見易字卷第31至41頁）及上開醫院108年9月12日雄左民診字第1080003052號函暨病歷摘要表（見易自卷第61至63頁）等在卷可稽，此部分事實並據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第2至3頁、67至68頁、審易卷第69至75頁、易字卷第93頁），亦為被告所不爭執，是此部分事實，應堪認定。
（二）又告訴人甲女於警詢中證稱：107年11月26日19時許，父親以徒手之方式，用手掌直接打我的左臉、嘴唇，我有受傷，有提供國軍高雄醫院左營醫院診斷證明，傷勢為左臉部挫傷，上下唇擦傷等語（見偵卷第5至7頁）；於偵訊中證稱：107年11月27日16時40分有去醫院驗傷，臉是被爸爸用手打的，他當時打好幾下等語（見偵卷第61至62頁）；於本院審理時證稱：一年級下學期的時候有到國軍高雄總醫院左營分院看醫生，醫生有幫我檢查臉部，是因為爸爸有用手打我的臉部，那時候我沒有數打幾下，但不只
1下等語（見易字卷第162至164頁）。是告訴人即證人甲女就其於前揭時地，係遭其父即被告以徒手毆打臉部，因而受有上開傷害等情節，於警詢、偵訊及本院審理中所述均大致相符，再參酌證人即告訴人甲女為被告之女，且案發之際年僅6歲，雖於警詢、偵訊及本院審理時均證稱其遭父親毆打之情，然於偵訊中復證稱：爸爸都是在我不乖的時候打我，爸爸平常對我有時候好，有時候不好等語，是告訴人甲女雖有為對被告不利之證述，然對於被告非有全然責怪之意，是證人所述應無設詞誣陷被告之理。再者，觀諸告訴人甲女上開受傷照片，依告訴人甲女所受傷勢型態以觀，證人案發時為6歲兒童，其嘴唇內受有上下唇均各1公分之擦傷，殊難想像6歲兒童於遭要求自傷之情形，自行自外側施力，其力道足致此等型態之傷勢；且觀諸上開受傷傷勢照片，告訴人甲女於翌日16時34分許，至醫院接受檢查之際，左側臉部接近顴骨之處，尚留有明顯之紅腫，告訴人甲女年方6歲，其所施自傷之力道，亦難想像所造成之紅腫足以留存至翌日仍明顯可見。況被告辯稱該傷勢係由告訴人甲女自行以掌摑左右兩側臉頰所致，然告訴人甲女當日所受上下唇傷勢情形以觀，該傷勢之型態與受力方向，顯係遭受有來自臉頰正面之外力攻擊，是被告上開所辯顯不足採信，告訴人甲女上開遭受被告徒手毆打臉部之證述，核與相關之病歷資料與受傷照片相符，應堪採信，是被告確有以上開方式傷害告訴人甲女致其成傷之事實，應堪以認定。
（三）被告及辯護人雖另辯稱上開管教行為係屬合理管教云云，然查：
⒈被告於本案行為之際，為告訴人甲女權利義務行使負
擔之人，有告訴人甲女之個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見易字卷第155頁），其固得依民法第1085條之規定，於必要範圍內懲戒其子女。然依兒童權利公約第19條第1項之規定，「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，而上開公約具有國內法律之效力，且各級政府機關行使職權，應符合公約有關兒童及少年權利保障之規定，避免兒童及少年權利受到不法侵害，並積極促進兒童及少年權利之實現，此兒童權利公約施行法第2條、第4條復有明文。是基於法律價值之體系解釋，上開「必要範圍」自不得逾越上開公約所定之精神及範疇，否則即造成法律價值體系之矛盾。準此，所謂於必要範圍內懲戒子女，自不包含對於父母對於作為兒童之未成年子女為傷害行為，而被告確有於前揭時地對於兒童即告訴人甲女為傷害行為之情，業經認定說明如上，被告及辯護人辯稱本案被告之行為係屬合理管教，顯不足採。⒉況被告經核發上開暫時保護令，並於107年11月8日
業已收悉，此部分已認定說明如上，被告自上開法院核發暫時保護令之時起，依該保護令之內容，被告親權之行使，顯已受有相當程度之限制，被告對此知之甚詳，竟仍於前揭實地對告訴人甲女為上開屬家庭暴力行為之傷害行為，其主觀上係出於違反保護令及傷害之犯意甚明，是被告及辯護人所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（四）至辯護人雖另為被告辯稱告訴人甲女上開所受傷害，可能係蚊蟲叮咬所致。然此部分傷害係因被告之管教行為所致，業經告訴人甲女證述屬實，被告亦不爭執，僅爭執傷害之成因有所爭執，且告訴人甲女所受之傷害，係經醫師以其醫學之專業所為之判斷，依其專業知識對於擦、挫傷或蚊蟲叮咬所致之傷害應得以明確之辨認，辯護人此部分所辯顯屬無據。
（五）又被告及辯護人固另聲請向左營國小調閱攝影器材以確認左營國小提供之錄影畫面是否經過剪接。然告訴人甲女縱曾為不適切之行為，然均不存在被告得以實施傷害成傷之管教行為之空間，業已說明如上，是此部分顯無調查之必要，附此敘明。
二、綜上所述，本案被告所辯不足採信，其違反保護令及傷害之犯行明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條於108年5月29日經總統華總一義字第10800053451號令修正公布，並自108年5月31日施行，修正後刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金（第1項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑（第2項）。」而修正前刑法第277條規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金（第1項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑（第2項）。」修正後新法將第1項普通傷害罪之法定刑，由「3年以下有期徒刑」提高為「5年以下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，修正後之新法對被告較不利，經比較新舊法結果，自以修正前刑法有利於被告，依刑法第2條第
1項規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第
277條第1項之規定，先予敘明。
（二）又按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；同法所稱之「家庭暴力罪」者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文；又告訴人甲女為被告之女，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。而被告對告訴人之上開犯行，均屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，且構成刑法上規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是此部分犯行，自應依刑法之規定予以論罪科刑。
（三）復按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第306號判決意旨參照）。準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。被告行為時為已滿20歲之成年人，而告訴人甲女係未滿12歲之兒童，有被告及告訴人甲女之年籍資料在卷可稽，被告既為告訴人甲女之父親，則其對被害人於案發時為兒童一節，當有認識。
（四）是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1款之成年人故意對兒童犯違反保護令罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪；起訴書漏未注意本件被告乃屬上開分則加重之情形，起訴法條即有未洽，惟其二者基本社會事實均屬同一，本院爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條，併予敘明。被告所犯上開罪名，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，予以加重其刑。
（五）被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1款之成年人故意對兒童犯違反保護令罪處斷。
四、科刑：爰審酌被告高職畢業，家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄），於104年間有詐欺前案紀錄之事實，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表（見易字卷第13頁）可參；被告否認本案之犯行，犯後態度尚非良好，另衡酌本案被告在審理期間不斷強調他是為了擔心女兒的行為偏差，所以才會有管教的作為，也強調他自認為自己的管教方式是社會上普遍存在的，也表達其對所謂專家學者或者社工給予管教方式的建議，如果可以保證小孩的行為不會產生偏差，他就沒意見。誠然，或許真的沒有一種特定式的管教方式，可以保證小孩的行為不會產生偏差，但既然如此，在管教方式的選擇上，立於尊重小孩是一個獨立的個體，並非附屬於父母親的個人私有財產，對於孩童基本人性的尊重，不就是在選擇管教方式前最重要的事嗎？而這也是前面所引述兒童權利公約重要的價值精神所在，被告在選擇管教方式對此沒有體認，而選擇了傷害幼童的方式來遂行管教的目的，確實有所不當。又被告在審理期間想要透過詰問證人即其姐黃△△（真實姓名詳卷）的方式，來傳達自己從小所受的就是這種體罰教育，來證立自己行為的正當性，但是被告自己又傳達了自己本身因為家庭不健全，很早就與家人切斷關係，因此被告一方面認為自身的原生家庭不健全，卻又糾結於原生家庭所給予的體罰教育，本身對於這樣的狀態顯然陷入一種矛盾的情境，而這樣的糾結的情境，也可以從被告所提供其與告訴人甲女共同快樂出遊的照片，並且參酌告訴人甲女證述爸爸有時候對我很好等語，來相互對照，被告一方面是一個疼愛女兒的慈父，但在女兒的行為偏離自己的期待之時，卻採取了較為偏激的應對方式，也就如同本案被告以徒手毆打臉部的方式讓告訴人甲女受有上述的傷害一般。因此，考量到被告陷於對於這樣的矛盾情境，刑罰對被告這種矛盾情境可以產生的效果有限，而告訴人甲女現年7歲，被告現年37歲，依告訴人甲女的個人戶籍資料查詢結果（見易字卷第155頁），被告對於告訴人甲女的親權被法院裁定停止至110年3月24日，告訴人甲女對於被告仍有生存依賴的關係，過度的刑罰也不利於被告及告訴人甲女間的關係修復，因此，為了讓被告適度去思考自身行為的妥適性，避免再讓告訴人甲女陷入如同被告一般，與原生家庭切斷關係，卻又陷入原生家庭所給予的負面產物般的糾結矛盾中，認應量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第61條第1款、兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段，刑法第11條、第277條第1項前段（修正前）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國109年6月5日
刑事第四庭法官陳狄建以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月8日
書記官黃莉君附錄法條：
修正前刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。