裁判字號：臺灣臺南地方法院105年聲字第427號刑事裁定
裁判日期：民國105年03月04日
裁判案由：定應執行刑
臺灣臺南地方法院刑事裁定105年度聲字第427號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人鄭錦賢上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第266號、105年度執字第1431號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人鄭錦賢因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經判決如附表所示之刑確定在案（詳如附表所示），依刑法第53條、第51條第5款規定，分別就附表編號1至10、附表編號11至12部分，依刑事訴訟法第477條第1項聲請應定其應執行刑等語。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議參照）。又「本件被告 楊東傑 所犯如附表編號1所示違反毒品危害防制條例案件，依原裁定記載係於（民國）96年8月22日經判決確定，被告於96年6月、7月起至同年9月7日，再犯經判決確定之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（附表編號3所示之台灣板橋地方法院96年度訴字第3880號確定刑事判決，其內記載被告係於96年6、7月間，受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，經警於96年9月7日查獲，其寄藏終了之時間係96年9月7日，原裁定記載犯罪日期係96年6月、7月間），其寄藏行為犯罪完結終了之時間，係在附表編號1所示之罪裁判確定後，依前揭說明，該附表編號3所處之刑，即不能與附表編號1所示之罪合併定應執行刑」（最高法院101年度台非字第92號判決意旨參照、另最高法院97年度台非字第66號判決亦同此意旨）。復按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院68年台非字第50號判例參照）。另按「本件被告即受刑人李○○犯附表編號4、5所示毒品危害防制條例二罪（臺灣臺中地方法院97年度訴字第1127號），前經臺灣南投地方法院於民國97年10月16日以97年度審聲字第127號裁定，與另五罪定其應執行刑為有期徒刑1年10月，於97年11月3日確定在案，有被告刑案資料查註紀錄表及該裁定可考。惟臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就受刑人所犯上開違反毒品危害防制條例之二罪，再與附表編號1、2、3、6所示之四罪，重複聲請定應執行刑，原審法院未察，於98年7月24日以98年度聲字第3358號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年6月，於同年8月4日確定，就其中附表編號4、5所示二罪部分，自有違反一事不再理原則之違誤」（最高法院100年度台非字第305號判決意旨參照）。
末按數罪併罰聲請合併定應執行之刑，本質上係有利於受刑人（最高法院98年度台抗字第697號裁定，認數罪併罰受刑人享有合併處罰限制加重處罰之恤刑利益），且刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰定應執行刑時，為貫徹上開修法所揭櫫之不利益變更禁止原則之規範目的，保護被告之權益，法理上應同受此原則之拘束。本題如法院准許檢察官聲請將Ａ判決之罪（有期徒刑8月）及Ｂ判決（a、b、c、d各有期徒刑10年，定應執行有期徒刑16年）中之a、b罪共3罪定應執行之刑，導致某甲合計應執行之刑度，顯然比二裁判（Ａ、Ｂ）合併執行之刑度長，故檢察官聲請定應執行刑，實質上違反數罪併罰應有利於受刑人之基本精神，應予駁回（臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第2號意旨參照）。
三、經查：㈠本件受刑人犯如附表編號1至12所示之各罪，先後經判處如
附表編號1至12所示之刑，並分別確定在案（除附表編號1、12「宣告刑欄」，應分別補充「如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」；附表編號7至10「犯罪日期欄」應依序更正為「99年2月間某日至100年8月23日」、「99年8月7日前某日至99年8月7日」、「99年8月7日前某日至99年8月7日」、「100年3月間某日至104年6月6日」外，餘均如附表所示），有附表所示之確定判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。
㈡受刑人所犯如附表編號10所示之罪刑，其持有槍枝行為犯罪
完結終了之時間，係在附表編號1所示之罪裁判確定（100年11月14日）後，依前揭說明，該附表編號10所處之刑，即不能與附表編號1至9所示之罪合併定應執行刑。又附表編號1至9所示之罪刑，業經臺灣高等法院臺南分院以104年度聲字第39號裁定定應執行有期徒刑23年確定，亦有該裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可查，是依前引之最高法院68年台非字第50號判例，本院自不得於剔除附表編號10之罪刑後，另再就附表編號1至9所示之罪重定應執行刑，併此指明。從而，檢察官聲請本院就附表編號1至10所示罪刑定應執行刑部分，實有未洽，應予駁回。
㈢再者，附表編號10至11所示之罪刑，業經本院以104年度訴
字第356號判決定應執行有期徒刑2年4月確定，亦有卷附之該刑事裁判及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參。是如附表編號10、11所示罪刑，既已經上開判決合併定其應執行之刑確定，在該確定裁判尚未經非常上訴撤銷之前，自仍具其效力，當不得再任意割裂其中一罪或數罪重複定其應執行之刑，否則即屬違反一事不再理原則，其理至屬灼然。從而，聲請人就受刑人所犯業經法院裁定定應執行刑確定之如附表編號11、12所示之罪，再行聲請定其應執行之刑，就附表編號11部分當係割裂前揭確定判決所列各罪，而重複定其應執行之刑，顯已違反一事不再理之原則。且附表編號10至12所示之罪刑，若受刑人聲請檢察官全部定應執行刑時，該3罪亦可全部定應執行刑，是聲請人單獨割裂附表編號11、12所示之罪刑為本案聲請，倘予准許，將導致原本院104年訴字第356號判決就附表編號10、11所示之罪所定執行刑之內部界限無法明確，本案或另案就附表編號11、12部分或附表編號10至12部分定應執行刑時，反可能因無從考量原有之內部界線，而使重定應執行刑之結果對受刑人不利。例如本件若就附表編號11、12定應執行刑，依刑法第51條第5款規定，則應定之應執行刑為有期徒刑7月以上、10月以下，與附表編號10部分接續執行，則受刑人應執行之有期徒刑為2年7月至2年10月，並未能較本院104年度訴字第356號判決就附表編號10、11所定之應執行有期徒刑2年4月及附表編號12之有期徒刑3月（共應執行有期徒刑2年7月）為有利。從而，檢察官聲請就附表編號11、12所示之罪刑定應執行刑部分，因違背一事不再理原則，亦導致法院定應執行刑時所應遵守之內部界限消失，反可能對被告不利，依前述之最高法院98年度台抗字第697號裁定及臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第2號意旨，故認此部分之聲請亦不能准許。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國105年3月4日
刑事第二庭法官李音儀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官郭錦賢中華民國105年3月4日