裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第536號民事判決
裁判日期：民國89年10月17日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度重訴字第五三六號
原告沛郁工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳旻沂 律師被告高雄縣路竹鄉公所設高雄縣路○鄉○○村○○路○○號法定代理人乙○○訴訟代理人 史乃文 律師複代理人 黃順天 律師
黃郁芬 律師右當事人間給付工程款等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸佰零捌萬貳仟柒佰伍拾元，及自民國八十八年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰零叁萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰零捌萬貳仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）陸佰零捌萬貳仟柒佰伍拾元，暨以壹仟零肆拾捌萬壹仟伍佰元，自民國（下同）八十六年九月十九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息（但應扣除玖萬玖仟肆佰貳拾肆元）。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告承攬被告「行政中心新建工程第二期工程水電部分」之工程，約定全部工程款為一千九百五十五萬元，並約定本工程完成二十五、五十、七十五％以上時得申請部分驗收各乙次，工程款付既成部分之九十％，工程全部完工時由上級機關及被告派員驗收合格後，其尾款全部付清。
（二）系爭工程已驗收合格，詎被告竟遲不給付工程尾款，則原告自得請求被告付清工程尾款，並賠償原告所受之損失：
（1）系爭工程已於八十六年八月十九日完工（被告甚至早於八十六年七月間即已遷入該行政中心而接管使用本件之水電），並由原告於八十六年八月二十日向被告申報，嗣經被告辦理初驗及複驗，並經被告於八十七年五月四日會同成功大學教授再度複驗而認為驗收結果與工程合約圖說相符，先前所列瑕疵已改善，並無再列瑕疵，亦即本件工程已驗收合格。
（2）原告所繳交之差額保證金，被告已於八十七年九月二十八日依系爭合約所附之「投標須知及附件」第二十四條之規定而全部發還予原告，可證本件工程已驗收合格。雖被告謂原告具文以週轉困難為由要求發還保證金，被告則係為免遭民怨才同意先予發還云云，亦非事實，蓋原告以八十七年九月三日函文要求發還差額保證金時，係要求被告依投標須知第二十四條規定辦理，從而被告才會依上開合約約定發還。
（3）雙方於八十八年七月二十三日召開之協調會，決議就工期認定部分另訂於七月二十八日再行召開協調，而於八十八年七月二十八日專就工期認定所召開之協調會中，因被告堅持原告逾期三十九日，雙方乃無法達成協議。
倘若本件工程未達終點，被告如何認定逾期三十九日？又何需召開協調會？
（4）又決算程序係在完成驗收之後，而原告以八十七年九月十八日函文要求被告督促設計監造單位速予完成決算，被告則於八十七年十月一日函覆略謂設計監造單位現已依規定辦理決算中等語，益證本件工程確已完成驗收。又，決算完成後才會計算保固保證金及訂定保固日期，況被告是否要求保固保證金或訂定保固日期，係被告之問題，是則自不得以尚未繳交保固保證金，而推翻先前已驗收合格之事實。
（5）又由鈞院八十八年度重訴字第七七三號民事判決所示之一期水電工程，已被認定為驗收合格，而揆諸該工程之歷次驗收日期均與本件二期工程相同，益證本件亦已驗收合格。
（6）依系爭「工程驗收補充說明」第一、（二）項及投標須知補充事項第甲（二）項等約定，被告應於原告申報完工之日（八十六年八月二十日）起七日或十日內派員初驗，詎被告竟遲至一個月後即八十六年九月十八日才辦理初驗，已見被告拖延付款之心態，嗣後之複驗亦有類似情形。且被告又以軟體數量、程式重疊及原告修改程式等理由質疑原告，但經被告所委託之設計監造單位世記工程顧問有限公司（下稱世記公司）查明並解釋在案，亦見被告以莫須有之理由拖延付款之心態。尤有甚者，本件工程既已驗收合格，被告迄今仍一再遲延付款，則原告自得請求被告賠償因此所生之損失。
（三）請求之明細：
（1）工程款部分：（民法第四百九十條、五百零五條及系爭合約書第四條）⒈完成二十五％時，被告已給付0000000元。
⒉完成五十％時，被告已給付0000000元。
⒊完成七十五％時，被告因先前未給付，致原告以訴訟請求給付0000000元，並獲勝訴判決，嗣被告才於八十八年六月十日給付此筆款項。
⒋工程結算金額為00000000元，從而本件請求之工程尾款金額為0000
000元（00000000-0000000-0000000-0000000=0000000）
（2）遲延損失及利息部分：
1.原告公司因被告遲未給付第三期款（已另訴請求而獲清償）及工程尾款，致不得不迄今仍以銀行貸款來週轉財務，而原告公司因此銀行貸款而支付之利息，即係損害，自得依民法第二百三十二條及第二百三十三條第一項之規定請求。而為簡便計，原告謹請求自八十六年九月十九日起（即八十六年八月二十日報完工日後三十日起算），至清償日止，按年息百分之八點四七五（數筆銀行貸款中利率最低者）計算之利息損失。又因第三期款，於另件判決已諭知按年利率百分之五計算之遲延利息，從而此部分（第三期款0000000元×年利率×（自87.12.28起至88.6.10清償日止之日數=99424元））自應扣除。
2.其計算式為：結算金額00000000-已付第一期款0000000元-已付第二期款0000000元=未付之工程款00000000元，00000000元×年利率8.475%×（自86.9.19起至清償日止之日數）-99424元=本件請求之遲延損害
3.又縱退步認上述遲延損害為無理由，則原告至少亦得請求按法定利率百分之五計算之遲延利息（民法第二百三十三條第一項）。
（四）關於被告抗辯之監控系統缺失及電腦中央處理器（ＣＰＵ）規格不符之問題：
（1）系爭工程監控系統之缺失，係被告所委託之設計單位世記公司之設計瑕疵，並非擔任按圖施工角色之原告公司所應負責，此有世記公司八十六年十一月六日函（表明承認瑕疵並願賠償損失）、八十六年十二月十七日函及被告八十六年十一月二十日函可稽。且鈞院八十八年度重訴字第七七三號民事判決亦係作同一之認定。
（2）被告於八十六年九月十八日至十月四日之初驗紀錄第十九項所載之「監控系統功能不正常與工程規範不符」乙項缺失，並非指原告裝設之ＣＰＵ規格等級之問題，蓋若係此問題，儘可如同日之其他部分驗收紀錄及八十七年三月二十一日至二十七日之複驗紀錄一般予以明確記載規格等級有如何之不符，而不會泛泛記載成功能不正常。
（3）由證人 黃國棠 及 劉政翰 之證述可知本件工程之ＣＰＵ規格係依合約施作六八０三０型，嗣後並因世記公司之設計上瑕疵而更換成其他型號。而系爭水電工程第一期部分，被告亦係指摘一期承包商施之作之ＣＰＵ規格與合約不符，但不為鈞院另案判決所採，且被告亦未上訴而告確定，可見關於ＣＰＵ規格部分，根本沒有瑕疵，而且與監控系統功能不正常無關，該功能不正常，係世記公司設計錯誤所致。
（4）雖被告又舉其職員 林成龍 及 洪敏修 為證，而欲證明ＣＰＵ規格不符，惟該二位證人之證詞原告謹予否認，蓋：
⒈該二位證人係被告在職之職員，立場本有偏頗之虞。
⒉該二位證人之證詞顯與其製作（或簽名）之初驗紀錄第十九項之記載不符，雖證
人欲將之解釋成係指ＣＰＵ規格不符，惟此大違一般驗收時明確記載之慣例經驗，且使驗收紀錄隨時可擴張解釋，令承包商改不勝改，且不知如何改。故其擴張解釋，實不足採。
⒊證人林成龍證述略謂「初驗，先看硬體，發現八六０五０（註：應係八０五八六
之誤）」、「因硬體不合約（定），沒有驗收軟體之必要，初驗時我還問包商，監控系統只看到ＣＰＵ，再沒測試」云云，惟證人洪敏修卻證述「當時有問六八０三０ＣＰＵ有無依照合約來做，原告先是答不出來，後來又說沒有，所以我們在隔天就拆開主機看，裝的是八０五八六，因我們有會驗人員技師林成龍，他是專業人員，他說裝的是八０五八六，後來我有打電話去康晉公司‧‧‧給劉政翰是要確定裝的是八０五八六」、「我初驗測試時是發現功能不正常，才進一步訊問ＣＰＵ的型號是否正確」、「我們測試時是一、二期連線測試」云云，兩相比較，即有下列矛盾不一之處：
⑴一說未測試，先看硬體即發現規格不符，一則說是先測試後，發現功能不正常，隔天再去拆硬體而發現規格不符。
⑵一說發現規格不符時，包商及黃國棠也在場，一則說是隔日被告職員自行去拆，然後再打電話向康晉公司確認。
⒋尤其上述驗收紀錄第十九項之記載，證人林成龍係證述略謂因廠商要求不要記規格不合，才記成功能不正常，但證人洪敏修卻予否認，二者之矛盾，又一明例。
⒌綜上可見二位證人之證詞不僅相互矛盾不符，而且亦與證人黃國棠及劉政翰之證詞以及鈞院另案判決之認定不同，更違驗收慣例，自屬偏頗被告之虛偽證詞，而不足採。
（5）證人黃國棠即被告所委託之設計單位世記公司之負責人亦證述「初驗是依六八０三０驗收」、「按合約ＣＰＵ六八０三０型系列是由世記公司設計，但發現有瑕疵，我們就要求原告的下包商改用八０五八六型，因發現施作有問題，又要求原告下包商改用六八０四０型」等語，再參諸被告八十七年五月四日至五月八日會同成大教授所實施之驗收亦認定「ＣＰＵ六八０四０特性確實優於六八０三０特性」，可見原告對於ＣＰＵ之提供，不僅沒有瑕疵，而且還是愈來愈好，詎被告竟仍予以指摘，實係違背事實及情理。
（6）縱退步認原告於初驗時，所提供之ＣＰＵ有規格不符之情形，惟被告既未載明於驗收記錄且要求限期改善，則豈可要求計算逾期罰款？又被告不顧「按合約裝設ＣＰＵ六八０三０，有設計上之瑕疵」、「原告所裝設之六八０四０性能較優」等事實，堅持以「初驗時未提供六八０三０」之情事（如有此事實的話
）要求逾期罰款，又豈是情理之平？
（五）關於被告所抗辯之授權書之問題：
（1）原告於報請初驗時，即已備妥全部所需文件，從而被告才會辦理初驗，且於初驗報告中未指責有文件缺失情形。
（2）被告雖曾無理由地退回原告繳交之授權書，但依八十七年五月四日至五月八日再度複驗之驗收紀錄，原告亦已依限於八十七年五月二十二日檢送中文說明書（操作使用手冊）及授權書，但仍遭被告以八十六年六月三日函文退還，原告對被告不合理之要求，仍迫於無奈地於八十七年六月二十五日檢附完成分類及更正之文件送交被告，而被告收受後，並未再對授權書有所異議，而僅於八十七年七月九日，要求依一、二期操作手冊整合完成操作手冊（亦係超逾合約內容之不合理要求）。由上述事實可知原告確已依約交付中文說明書及授權書。
（3）被告既亦自承「安全系統監控程式」之廠牌指定在中興、康晉、天賓等廠商，則原告所提出之康晉公司出具之授權書，自已合乎合約之約定，詎被告嗣後才要求提供細部軟體之授權書，不僅超乎合約約定，而且亦不合理（該細部軟體可能更有細部軟體，如此延伸下去，範圍太廣，甚至沒完沒了，若要一一取得授權書，近乎不可能，被告所委託設計監造單位世記工程顧問有限公司亦認只須提出康晉公司之授權書即可），是則被告嗣後一再要求提出並一再挑剔此部分（細部軟體）之授權書，實無理由。
（4）關於授權書部分，證人黃國棠及劉政翰均證述原告所提供者已符合契約約定及工程常態慣例，益證原告已合乎合約之約定，且見證人洪敏修證述「初驗時未將授權書列上係為了便民」云云，即與事實不符且違反驗收之常理，且縱認為真，則既然未記載於驗收紀錄，如何能要求原告限期改善並主張逾期罰款？
（5）被告謂於八十八年一月六日發文向世記公司查詢，始得知原告尚未備齊合約中所約定之中文說明書及版權（授權書）等資料云云，惟查：世記公司上開函文，只是在依原告函文內容辦理而已，並不能執為原告尚未提出相關文件之依據，且世記公司八十八年九月四日，已說明原告已依合約提出授權書，只因被告片面要求依其意見製作授權書內容並改變作業方式，致遭退回相關文件。再者，為何被告稱向世記公司查詢得知原告未備妥相關文件，世記公司並不清楚等語，是則更不能執上開函文而作為認定原告尚未提出相關文件之依據。
（6）至於八十七年一月一日進口之主機板及記憶體，前者係ＣＰＵ六八０四０等級之主機板，此乃原告為提昇功能而不惜成本、超乎合約要求所主動進口裝設，後者則為被告私下曾提及記憶體數量恐有疑慮，原告雖認此係被告超乎合約約定之要求，但為解決疑慮，早日領到工程款，所以又不惜成本所進口（其實這批數量之記憶體裝設後亦係閒置，沒有作用），而無論如何，此一來均非原告之缺失（驗收紀錄從未記載有上述硬體設備短少、不符合約之缺失），二來無關於被告所爭執之授權書，併此敘明。
（六）關於被告所抗辯之逾期罰款之問題：
（1）系爭合約第六條原係約定於八十八年二月二十八日前完工，但因系爭工程部分需配合土木建築部分屋外四周圍之工程發包後方能同時施工（非可歸責於原告之原因），因此原告乃於八十六年二月十八日以函文請求展延工期至取得使用執照辦理送水送電後一個月內完工，被告亦同意之。
（2）被告於八十六年七月二十四日始取得使用執照並於同年七月二十六日接管使用，原告即於一個月內之同年八月十九日完工並於八十六年八月二十日向被告申報。
（3）是則原告已依雙方另行約定之完工期限內完工，自無逾期完工而應依系爭合約第十八條處罰之理矣！
（4）而就嗣後辦理驗收之過程而論：⒈辦理初驗後，被告要求原告於八十六年十月二十八日前改善完成，而原告亦於八十六年十月二十八日申報改善完成並報請複驗。
⒉嗣發現被告所委託之設計單位世記公司有設計缺失，世記公司（不是原告公司）
乃請求延長改善期限至十二月十五日，而被告亦同意之，是則被告所定期催告改善缺失者，乃係世記公司，不是原告公司，亦即該「八十六年十二月十五日」之期限對原告而言並無意義（原告亦無發函表示意見或反對之義務）。更何況，世記公司之設計缺失，係存在於一期工程，不是存在於本件二期工程，只要世記公司改善設計缺失，原告公司即可連線測試，亦即原告公司並不須要「改善」，益見被告上述限期改善之函文對原告公司並無意義或拘束。
⒊世記公司改善完成後，原告公司予以連線測試而可成功運轉，則被告自應依原告
八十六年十月二十八日報請複驗之函文辦理複驗（且原告亦於八十七年一月十五日函請被告完成後續驗收手續），詎被告竟棄此不顧而無理強求原告要提出複驗報告書，原告本無義務提出（複驗報告應係被告複驗後提出而非原告提出），但迫於希望早日領取工程款之無奈，才提出該複驗報告，而該複驗報告係在報告世記公司改善缺失後已可連線完成二期水電工程之運轉，而非在報告原告已改善缺失（因原告無從改善缺失，且非原告責任），應係如同被告之函文一般，只是在催促被告早日派員複驗從而不能以此複驗報告而謂原告遲至八十八年一月二十三日才改善完成而報請複驗。蓋事實上係原告早於八十六年十月二十八日即已報請複驗而已，反而係被告遲至八十七年三月二十一日才辦理複驗。
⒋被告複驗後，原告亦已依限於八十七年四月十四日改善並通知被告，被告又於八十七年五月四日會同成功大學教授再度複驗，並已認定驗收合格，已無瑕疵。
⒌綜上可見，原告均係依約依限而完工及改善缺失，並無逾期情事，尤其監視系統
功能之缺失，乃係設計之缺失，並非原告施工之缺失，「八十六年十二月十五日」係設計單位即世記公司之改善期限，與原告公司並無關係，從而被告主張原告未依限完工並自八十六年十二月十五日起算罰款並抵銷工程款云云，顯屬無理。
（5）而就授權書之逾期罰款而論：至於授權書部分，如先前所述及世記公司之函文、證人黃國棠及劉政翰之證詞所示，原告已依合約提供，只是被告一再片面、逾越合約地要求其製作格式及細部軟體爾！且逾期罰款之目的，應係在於填補因工程本體逾期延宕所造成之定作人無法如期使用之損失，是則「授權書」是否逾期提出，實不影響定作人如期使用工程本體，尤有甚者，本件被告早於八十六年七月間即已接管使用本件工程，益證「授權書之如期提出」與「工程之如期使用」並無關係，且單單未按時持有授權書，應無損害可言，自無填補其損害之必要（嗣後得到授權，即可補正，更何況本件被告所爭執者係授權書之製作格式，並不影響原授權之效力，則更無損害可言）。從而被告所主張之「授權書逾期提出之逾期罰款」乙節，不僅與事實不符，而且亦非逾期罰款約定之目的及範圍，自不足採。
（6）又縱認原告有ＣＰＵ規格不符或未提出授權書之瑕疵，但被告既未記載於驗收紀錄中，如何能要求原告改善並處逾期罰款？
（7）縱退萬步而認本件有逾期罰款，則：⒈被告亦有遲延辦理驗收之情事，則其日數應予計算考慮，以資折抵或酌減原告之逾期罰款：
⑴原告於八十六年八月二十日申報完工，被告應於七日或十日內派員初驗六號及七，詎被告遲至八十六年九月十八日才辦理初驗，遲延約十八日。
⑵原告係於八十六年十月二十八日報請複驗，（縱認係於八十七年一月十五日或甚
至是八十七年一月二十三日報請複驗），被告應於二十日內辦理複驗，詎被告竟遲至八十七年三月二十一日辦理複驗，遲延約一百二十三日（以八十六年十月二十八日計）、四十五日（以八十七年一月十五日計）、或三十七日（以八十七年一月二十三日計）。
⑶原告又於八十七年四月十四日依限改善並通知被告，被告應於二十日內再度複驗
，而被告於八十七年五月四日辦理再度複驗，尚未遲誤，但可證明應於二十日內辦理複驗。
⑷以上合計被告之遲延日數已逾越原告之遲延日數（被告所主張）之三十九日。
⒉再者，縱退萬步而認逾期提出授權書（無此事實）仍應處以逾期罰款，惟查以每
日五萬八千六百五十元計算，總數計為三百九十一萬元之罰款，顯比被告所受之「損害」（單單未按時持有授權書所受之損害）高出甚多，且非情理之平，自應予以刪減。
三、證據：提出合約書、工程驗收紀錄、民事判決書、利息支出明細表及繳交利息之收據、合約條款、被告質權消滅通知書、八十八年七月二十三日協調會議紀錄、原告八十七年五月二十二日函文、被告八十七年六月三日函文、原告八十七年六月二十五日函文、被告八十七年七月九日函文、世記公司八十八年七月六日函文、世記公司八十八年九月四日函文、世記公司八十六年十一月六日函文、被告八十六年十一月二十日函文、原告八十六年二月十八日函、原告八十六年十月二十八日函、世記公司八十六年十二月十七日函(含附件)、被告八十七年四月一日函、原告八十七年四月十四日函、原告八十七年九月三日函文、原八十七年九月十八日函文、被告八十七年十月一日函文、八十八年七月二十八日協調會議紀錄、原授權書、新授權書、原告八十八年三月四日函文、編號第「九十六之三十五」號工程圖、另案判決書乙份、被告八十八年十一月六日等函文五紙、附圖節本十一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，被告願供擔保請准予宣告免假執行。
貳、陳述：
一、緣被告於八十五年十月間辦理「路竹鄉行政中心新建工程第二期工程水電部分」工程（下簡稱系爭二期水電工程，以有別於一期水電及建築工程）公開招標，由原告以低於底價之一千九百五十五萬元得標，有開標記錄表可稽。而依據被告於八十四年八月十二日修訂之「高雄縣路竹鄉公所營繕工程投標須知及附件」第六條規定：「．．．．，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑問，得在招標前要求工程單位或其指定之單位說明，事後投標廠商不得異議」，為此原告於投標前應就：
（一）本件系爭二期水電水程必須與一期水電工程銜接；
（二）本件系爭二期水電工程施工項目之『安全系統監控程式』廠牌指定在中興、康晉、天賓等廠商；
（三）前開安全系統監控程式必須附中文說明書及版權（即授權書）等事項均知之甚稔，而原告在自認有能力完成工程後才會參與投標，並在後標後與被告簽訂系爭二期水電工程合約。
二、依合約第四條約定付款辦法：「工程全部完工時由上級機關及本所派員驗收合格後其尾款全部付清」，及合約第十七條約定工程驗收：「工程全部完竣，經工程師初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員覆驗，認為合格，始正式驗收」，再參酌合約書所附之工程驗收補充說明及投標須知補充事項二十三條附件均有約定：「有關驗收程序均包括初驗及複驗，．．，屬於特殊或較專業化工程」及設備部分，由被告邀請學術機構派員複驗，原告不得拒絕；於複驗（正式驗收）合格後，被告始支付末期款」等事項，可徵原告必須在工程全部完竣經初驗及複驗（正式驗收）合格後，被告始有給付尾款之義務。惟查本件系爭二期水電工程並非如原告所云已複驗(正式驗收)合格，而係複驗並未合格，原告自不得請求被告給付尾款。
三、實則本件原告承攬系爭二期水電工程後，於八十六年八月二十日以沛路字第０八二０號函稱系爭二期水電工程業於八十六年八月十九日『完工』，被告接獲原告報請完工函文後即依據合約及附件等相關規定，於八十六年八月二十二日以第九六七七號函發文予原告及訴外人世記工程顧問有限公司（下簡稱世記公司）等單位，並訂八十六年九月十八日辦理初驗。惟辦理初驗時發現系爭二期水電工程有多達三十八項之缺失，此有工程驗收紀錄可憑。嗣原告於八十六年十月二十八日以沛路字第一０二八號函稱各項缺失除監控系統外，已於本日改善，又於八十七年一月十五日以沛路字第０一一五號函稱工程監控系統設計缺失，已於八十七年一月六日改善完成，且原告於同年一月二十六日所提出申請之複驗報告亦宣稱監控系統功能缺失部分於八十七年一月二十三日派員連線測試後已全部改善完成，要求被告複驗云云，被告遂依原告請求訂於八十七年三月二十一日至二十七日會同相關人員辦理正式驗收。然驗收時該二期水電工程仍有多達三十五項缺失，被告遂於八十七年四月一日以第三七七三號函文原告限期改善並報請複驗，經原告報請複驗，被告於八十七年五月四日至八日辦理複驗。
四、雖被告於八十七年五月四日至八日辦理複驗，原告仍然未依據合約約定提出安全系統監控程式之中文說明書及版權（授權書），經被告多次函文要求原告依約提出，原告一直拖延，而經被告發文向設計監造單位即世記公司查詢，始得知原告尚未備齊合約中所約定之中文說明書及版權（授權書）等資料。揆之前述原告所云本件系爭二期水電工程已於八十七年五月間完成驗收合格云云，要與事實不符。
五、再按原告於八十八年四月十六日才函覆被告，有關監控系統之軟體授權書，已依被告要求正式辦理中，並在同年五月四日才檢送授權書，惟遭被告以不符合約定而退還，而時迄今，原告仍未提出監控系統中文說明書及版權（授權書），故本件尚未達到正式驗收合格之階段，原告自不得向被告給付尾款。原告既不得向被告請求給付尾款，被告要無給付遲延之情事發生。
六、另本件原告起訴請求被告應給付系爭二期水電工程之尾款新台幣（下同）六百零八萬二千七百五十元，無非認本件系爭二期水電工程業已驗收合格云云，惟：
（一）被告於八十八年八月二十五日鈞院審理時，提出原告與被告間往來之函文，即可證明原告於起訴時仍未就合約所約定之系爭二期水電工程監控系統授權書及中文說明書提出予被告；
（二）因之原告遲至八十八年八月十八日才以沛路字第八八０八一八號函檢送系爭二期水電工程軟體授權書及明細表，可徵原告於起訴狀所載工程早已於八十七年五月間完成驗收合格云云，要與事實不符。而被告接獲原告提出之授權書等資料，進行審核時，發現該軟體ISAGRAF,target之產品編號（0000000000）與前之授權書編號（00000000000）不同，遂於八十八年八月三十一日以第九六六四號函要求原告查明原因後補正，原告於同年九月二日以沛路字第八八０九０二號函提出說明，為此被告正依據原告函文檢附資料審核中。
七、如原告所呈送之資料經被告審核通過後，原告因逾期完工所生之違約金，被告自得主抵銷，自應付尾款中扣抵，茲詳述理由如后：
（一）依系爭二期水電工程合約第六條約定：「全部工程訂於八十六年二月二十八日前完工，乙方（即原告）最遲應於該期限之次日起七日內向甲方依收發文程序提出工程完竣報告書，並於一個月內完成驗收請款，未依限提出申請完工者，以逾期完工論處」；第十八條約定：「乙方倘不依照合約規定限期完工，應向甲方（即被告）按逾期之日數，每日賠償甲方新台幣五萬八千六百五十元」；
（二）另依合約書所附之投標須知補充事項丁項驗收處理第二款規定：「驗收（含初驗）時如再發現有與設計圖說、施工補充說明書，施工規範等不符之缺失，乙方應在甲方指定期間內予以補正完成，倘有逾期，則依照本契約工期逾期處理」；
（三）揆之本件系爭二期水電工程依合約約定原告應在八十六年二月二十八日前完工，然原告自認無法在期限內完工而向被告陳情請求延期，為此被告同意展延。嗣原告於八十六年八月二十日以沛路字第０八二０號函稱工程已在八十六年八月十九日完工，而被告接獲上開函文後即著手辦理初驗，然被告初驗後發現工程有三十八項之缺失，遂要求原告限期於八十六年十月二十八日前改善完成。
（四）原告接獲被告限期改善完成之函文後，則以監控系統功能缺失係設計單位即訴外人世記工程顧問有限公司（下稱世記公司）之設計缺失，要求被告查明，為此被告向世記工程查證，經世記公司於八十六年十一月六日以國字第八六０一六０號函稱當初設計確有瑕疵；請求被告延長改善期限至十二月十五日，為此被告先後二次發函予原告本件工程限期在八十六年十二月十五日前改善完成並報驗收，逾期則依合約規定辦理，惟原告遲遲未予改善，而在八十七年一月二十六日才提出複驗報告稱有關監控系統功能缺失部分已經原告於八十七年一月二十三日派員連線測試後已全部改善完成云云，然被告依其所請辦理正式驗收，仍然有多達三十五項缺失。
（五）揆之前述，被告於初驗後發現之缺失既限期原告應於八十六年十二月十五日改善完成，原告並未在被告指定之上開期限內補正完成，且原告所施作之工程確未達到正式驗收合格，已如前述，原告迄今仍屬逾期完工情形，依合約被告自得自八十六年十二月十六日計算至今之違約金（直到正式驗收合格為止）。然因採購契約要項第四十五條第二項規定逾期違約金以契約總額之百分之二十為上限，即一千九百五十五萬元之百分之二十為三百九十一萬元，即屬逾期違約金。
（六）末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條規定甚明，另參照最高法院民刑庭總會五十二年九月二十三日決議及最高法院五十二年台上字第二九一九號判決均認：「工程完成後，承攬人請求工程尾款，定作人就承攬人逾限完工應付之違約金，可主張與其應付與承攬人之工程尾款互相抵銷」。再依據行政院公共工程委員會八十八年五月二十四日（八八）工程企字第八八０七一０六號今發布採購契約要項第四十五條規定：「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金；以日為單位，以定額方式計算，載明於契約，．．．，（逾期違約金）扣抵方式，機關得自應付價金中扣抵，．．」。綜觀前述，原告如得請求六百零八萬二千七百五十元之尾款時，被告自得主張三百九十一萬元之逾期違約金，並為之抵銷，僅給付予原告二百十七萬二千七百五十元。
八、本件原告起訴請求被告應賠償遲延給付第三期款及尾款所生之損害（即銀行貨款利息）云云，惟查被告對於第三期工程款及尾款之給付並無須負遲延責任；甚且原告依給付遲延請求損害賠償，其所生損害與原因事實間並無相當因果關係存在。茲詳述理由如后：
（一）就第三期工程款部分，依合約第四條約定：「本工程完成百分之七十五以上時『得申請』部分驗收乙次工程款付既成部分之百分之九十」，觀之條文約定係原告施工達到工程百分之七十五以上時，得向被告提出申請（並非原告未提出任何文件申請，被告即有付款之義務），請求付款，被告依原告申請審查後確達百分之七十五以上時，始有付款之義務，故就此第三期款之給付與否取決於原告何時完成進度及提出申請，並無付款期限，此乃契約之當然解釋，要無疑義。
（二）原告於完成百分之七十五以上時，並未具文申請付款（故原告何時完成該進度，被告無從知悉），而係原告於八十七年十一月二十二日以支付命令請求被告付款，嗣後獲勝判決，於判決中就第三期款已就遲延利息計算在內。
（三）而就本件請求尾款部分，依前揭所述，須工程驗收合格後被告始有給付尾款（須扣除逾期違約金，已如前述）之義務，然本件工程迄今仍未正式驗收合格，被告何來給付尾款之義務，既無付款義務何生遲延責任？退步言之，縱認本件工程被告有遲延給付尾款（被告仍否認之），惟原告須舉證證明被告未給付尾款與原告須支付銀行之貨款利息間具有相當因果關係，否則原告縱有向銀行貨款，其貨款利息之支付並不當然由被告之遲延所造成，原告自不得請求遲延損害。
九、原告雖於八十八年九月十七日所提之準備書狀中提到依據合約條款，原告所繳交之差額保證金，於正式驗收合格後始能全部發還，而被告於八十七年九月二十八日已予發還，可證本件確已驗收合格云云，且謂於八十八年七月二十三日召開之協調會雙方就工期認定部分尚有爭議而擬再開協議會，亦可證明本件確已驗收合格，否則何必就工期有所認定云云；惟：
（一）依照原告與被告簽訂之合約所附之「高雄縣路竹鄉公所營繕工程投標須知及附件」第二十四條固有規定：差額保證金『得』依工程進度分四期分別於完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，按比例無息發還。然上開條文係屬任意規定，並無強制承辦人員必須依工程進度而為發還差額保證金，此與第二十五條規定主辦工程機關『應』於工程完工驗收完畢後要求承攬商出具三年以上保固切結書並依規繳納保固保證金之強制規定不同。而本件係原告於工程尚未達到正式驗收合格階段，即具文以週轉困難為由，要求被告發差額保證金，被告為了解上開條文並非強制規定且為免遭民怨，遂同意在工程正式驗收合格前先為發還予原告，倘被告確以正式驗收合格之理由而為之發還保證金，原告何以迄今並未出具任何保固切結書及保固保證金，又被告何以未向原告請求上開書面及金額？諸此均可以證明被告受原告請求先為發還差額保證金，並非原告施作之工程已達正式驗收合格。
（二）另原告與被告召開協議會，內容不僅就工期之認定雙方有所歧見，另對之原告須依照雙方合約之約定提出授權書等相關資料，亦記載在協議會記錄上。且工期之認定，係被告所主張之逾期違約金之計算起訖點之標準，雙方對之既有歧異，自然是日後如有協議時再協調，且無論是原告之參與協調人員或被告之參與協調人開，尚難僅憑原告之倒果為因，似是而非言之陳述，率認本件系爭二期水電工程已達到正式驗收合格之階段。
十、另就原告遲至八十八年八月十八日才提出系爭二期水電工程軟體授權書等相關文件，業如前述。而原告雖辯稱編號係屬誤植要求被告自行更正云云，惟被告已將此事向訴外人康晉宇宙科技股份有限公司（下稱康晉公司）查詢，經康晉公司於八十八年九月二十九日以康晉宇宙（８８）字第００六二號函稱「透過軟體代理商與國外供應商PFP公司聯繫，並在收到相關資料後，立即送予被告」等語，為此被告現正等待康晉公司於收到國外廠商所提出之資料後再予審查（故康晉公司之上開函文雖亦表示編號錯誤係誤植云云，惟康晉公司既能取得原廠相關資料，且以康晉公司係承攬原告本件二期監控系統軟體工程之關係言之，自以核對原廠之資料作為認定原告是否確依合約約定施作，始符合契約之要求，併予敘明）。
十一、再者原告質疑被告要求其提出監控系統之授權書及中文說明書等相關資料之合法性，且辯稱原告早已在驗收前即已交付所需之文件，被告才會辦理初驗云云，惟此並不足採。
（一）按廠商履約結果涉及智慧財產權者，機關得視需要於契約規定取得部分或全部權利或取得授權，採購契約要項五十六條規定甚明；
（二）次按著作權法第三條第一項第三款所稱之著作權指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權，另同法第五條所稱著作包括電腦程式著作，及同法第十七條規定著作權人原則上保持有其電腦程式著作之內容、形式等權利及著作權法其他關於侵害著作權之民、刑罰則；
（三）對於前揭電腦程式受到著作權之保護，原告及被告均不能諉為不知，且必須遵照法令為之，更無論原、被告之契約有無明文約定，原、被告之履行合約必應遵照法令行之。更何況原告與被告就本件系爭二期水電工程合約中明白約定被告須提出授權書及中文說明書等相關資料，故原告執詞被告要求原告提出授權書等相關資料已超出合約範圍云云，實屬謬論。
（四）另原告所辯相關所需早在初驗前即已交付云云，亦屬不實。按依照原告於八十六年八月二十日之函文主旨稱系爭二期水電工程已在八十六年八月十九日完工，即表示原告於八十六年八月十九日已依照合約所約定之施工項目全部施作完成，且已備妥合約所約定之相關文件（當然包括監控系統之授權書及中文說明書等等文件）而言。惟觀乎本件監控系統所需之主機版、記憶體等相關配件，均在八十七年一月一日才進口、同年一月三日才辦理報關，此有原告所提出之進口報單可稽，故原告根本不可能在產品未進口前即已備齊相關文件送予報告審查並請驗收。
十二、實則本件首應爭執者乃原告於八十六年八月十九日報完工時，是否已達到合約要求完成全部工程？再者爭執原告是否於被告驗收發現缺失時，有依照被告之要求，限期改善完成，茲說明上揭問題如后：
（一）原告於承攬本件工程前，既已知悉本件系爭二期水電工程須於完工時與一期水電工程銜接及監控程式必需附授權書及中文說明書等文件，原告應為自恃有能力完成工程才參與投標，要無疑異；
（二）原告雖然宣稱於八十六年八月十九日已完工，然被告於八十六年九月十八日至十月四日之初驗過程中，發現工程有多達三十八項之缺失，而其中第十九項缺失「監控系統功能不正常與工程規範不符」乙項，即是指原告並未依照工程合約所約定之電腦主機為之施作而導致功能不正常，換言之，合約約定之電腦中央處理器（CPU)應以六八０三０等級為之，原告竟未依合約規定之型號為之施作，導致功能不正常。故就此部分乃原告之故意偷工減料為之（上揭事實鈞院可傳訊當時參照與驗收之會驗人員即證人林成龍及設計單位即世記工程顧問有限公司即可明上情，原告實非於其其所稱之在八十六年九月十八日『完工』，堪可認定；
（三）次按被告於初驗後發現工程既有上述之缺失，即要求原告在八十六年十二月十五日前改善，雖原告辯稱改善期限係被告自行訂定，原告不受拘束云云，惟查依合約所附之投標須知補充事項約定：「．．．原告應在被告指定期限內予以補正完成，倘有逾期，則依照本契約工期逾期處理」，則被告既指定原告須在八十六年十二月十五日前完成，即係要求原告在期限內須依合約約定之產品為施作，故原告既自認於八十七年一月二十三日杪依約完成，故於八十六年十二月十六日起至八十七年一月二十三日共計三十九日，被告當可依合約約定對原告處以違約金；
（四）而原告於前揭八十七年一月二十三日既稱已改善完成，被告遂依合約之約定辦理正式驗收，惟被告於八十七年三月二十一日至同年月二十七驗收時，仍發現工程有多達三十五項之缺失，且觀之上開驗收記錄表之前六項記載，均可證明原告並未依約提出軟體程式授權書等相關資料，故原告前揭所辯在報完工時即已交予被告所需相關資料云云，實屬荒謬。
（五）被告於正式驗收時既已發現前揭諸多缺失，當然要求原告儘速改善，而於八十七年五月四日及五月八日之驗收中，被告仍舊發現原告未依約提出授權書等相關資料，遂限期原告應在同年五月二十二日前提出，否則依合約約定處以逾期違約金，而原告竟以魚目混珠之方式，將承包一期水電工程之訴外人路竹機電技術顧問有限公司所交給被告之授權書等資料影本重親拷貝蓋印後提出給被告，在被告仔細核對後認為原告係拷貝一期工程，且原告無法說明一、二期施工範圍如何區別，遂以函文將之退還予原告；
（六）揆之前述，原告在遭被告退件後，迄今（即八十八年八月十八日）才將授權書等相關資料送予被告審核，可徵原告在本件二期水電工程正式驗收階段，仍然未在被告指定之八十七年五月二十二日改善期限前完成，故被告依合約約定對原告處以逾期違約金，並無不當之處。而以原告逾期違約金之計算，已超出採購契約要項第四十五條第二項之以合約金額百分之二十為上限，被告主張新台幣三百九十一萬元之逾期違約金，洵屬有據。
十三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。揆之本件被告於八十六年九月十八日至十月四日辦理系爭二期水電工程，現原告有未依合約之規定施作電腦中央處理器（CPU)，按原告係以八０五八六之號施作，而非依合約約定之六八０三０之型號施作，就此部分，被告則以初驗時之驗收記錄第十九項記載「監控系統功能不正常與工程規範不符」之缺失。至於訴外人世記工程顧問有限公司（下稱世記公司）係系爭二期水電工程之設計單位，其設計電腦中央處理器(CPU)應以六八０三０型號而無設計其他型號之CPU，則屬世記公司設計時之考量，與原告未依合約施作要屬無涉。
十四、而系爭二期工程初驗時，被告發現有如上述之缺失，要求原告限期改善，原告並未在八十六年十二月十五日前改善。而原告雖辯稱所裝設之CPU六八０四０特性確實優於六八０三０，故應准予施設云云，惟查原告自承未依合約施作六八０三０型號之CPU，再依原告所提出之進口報單顯示CPU六八０四０型號係八十六年十二月二十九日由國外出口，八十七年一月一日進口到台灣，翌日才辦理報關，換言之，八十七年一月一日進口到台灣之CPU六八０四０型號怎麼可能在八十六年九月十八日至十月四日初驗時裝設在系爭二期水電工程，又怎麼可能在八十六年十二月十五日改善期限前裝設系爭二期水電工程上？
十五、另原告於八十八年九月十七日提出之準備書狀所稱「系爭工程監控系統之設計缺失，係被告所委託之設計單位世記公司之設計瑕疵」及十月十八日準備書
（二）狀所稱「原告均依約依限而完工及改善缺失，並無逾期情事，尤其監視系統功能之缺失，乃係設計之缺失，並非原告施工之缺失，．．，與原告公司並無關係」云云，惟被告既提出原告所施作之二期水電工程於初驗時有如前述之瑕疵，則未依合約施作監控系統中之CPU之瑕疵究竟與世記公司之設計有無相關聯？自應由原告負舉證責任。換言之，縱然世記公司當初設計監控系統時有功能上之缺失，但此設計之缺失是否會影響原告沒有依照合約約定之CPU型號為施作而產生施作型號與合約不符之瑕疵？
十六、末按原告一直主張被告要求提出細部軟體係超出合約約定之無理要求云云，此乃原告故意誤導本件監控系統之所需軟體。按被告與原告所簽定之合約，安全監控系統所需之軟體共有；
（一）主站電腦：康晉宇宙應用監控程式（擴充部分）；
（二）主站控制器：康晉宇宙主站增設LOCAL#2監控程式；
（三）末端站控制器：(a)Os-9OsModules-Disk-BasedOs-9;
(b)IsaGRAFtarget;
(c)康晉宇宙安全系統監控程式（末端站LOCAL#2)
十七、揆之前開之軟體均屬合約中監控系統所需，故被告依合約約定要求原告提出軟體授權書等相關文件，並無不合理之處，且更無所謂要求原告提出前開軟體以外之更細部軟體，況且系爭水電二期工程監控系統所需之軟體並無「電力監控系統」一項，而原告所提出之軟體授權書竟出現電力系統監控程式，即不難了解原告之魚目混珠。
三、證據：提出開標記錄表、投標須知及附件、工程估價明細單、投標須知補充事項、工程契約、工程驗收補充說明、投標須知補充事項第二十三條附件、原告
86.8.10函、被告86.8.23函、初驗記錄、原告86.10.28函、原告87.1.15函、複驗報告、被告87.3.10函、複驗記錄、被告87.4.1函、原告87.4.14函、被告
87.4.30函、被告第5661號函、被告87.6.10函、被告87.6.18函、被告88.1.6函、世紀公司88.1.25函、原告88.4.16函、原告88.5.4函、被告88.5.14函、原告
88.8.18函、被告88.8.31函、原告88.9.2函、原告86.8.20函、被告86.10.14函、世紀公司86.11.6函、被告86.11.20函、被告86.12.8函、採購契約要項、支付命令、康晉公司88.10.21函、被告88.11.10函、被告88.11.26函、被告88.12.13函、原告87.9.3函、康晉公司88.9.29函、出廠證明、軟體授權書、被告87.6.3函、被告88.11.6函、被告88.11.25函、被告88.12.23函、被告89.1.10函、被告
89.1.20函各一份、進口報單五份、民事判決二份、工程圖節本十一份、照片五紙為證，聲請訊問證人林成龍、洪敏修、黃國棠。
理由
一、本件原告主張伊向被告承攬系爭工程，業已依約全部完工並驗收合格，自得請求被告給付工程尾款陸佰零捌萬貳仟柒佰伍拾元並加計遲延利息，及因被告遲延給付第三期工程款導致原告須向銀行貸款之遲延損害（扣除前案已判決之遲延利息）；被告則以本件工程尚未驗收合格，原告自不得請款，且被告初驗後發現工程有CPU型號不合之缺失，要求原告限期於八十六年十二月二十五日前改善完成，原告遲未予改善，而在八十七年一月二十六日才提出複驗報告稱有關監控系統缺失部分已於八十七年一月二十三日全部改善完成，原告既未在被告指定期限內予以補正完成，自應就逾期部分依約按每日賠償被告五萬八千六百五十元，自八十六年十二月十六日起至八十七年一月二十三日止，共計三十九日，逾期違約金為二百二十八萬七千三百五十元，又被告於本件工程後於八十七年三月二十一日辦理正式驗收，惟工程仍有未提出相關證件、授權書之缺失，被告遂發函限期原告於八十七年四月十四日前改善完成，並報請複驗，而被告再辦理驗收後仍有監控系統等多項缺失，遂再限期指定原告於同年五月二十二日前改善完成，而原告遲至八十八年八月二十一日將有關證件、授權書等資料送被告審核，故就原告於正式驗收階段之逾期部分自應從八十七年五月二十三日起計算逾期違約金，依行政院公共工程委員會發佈採購契約要項第四十五條規定，本件系爭工程原告如得請求六百零八萬二千七百五十元之尾款時，被告自得主張最高上限即工程合約總價一千九百五十五萬元之百分之二十為三百九十一萬元，並為之抵銷，僅給付予原告二百十七萬二千七百五十元等語置辯。
二、原告主張其就系爭工程與被告簽訂承攬合約，工程總價一千九百五十五萬元，尚有尾款六百零八萬二千七百五十元未給付，上開工程原告業已於八十六年八月十九日陳報完工，被告於八十六年九月十八日至同年十月四日辦理初驗，嗣於八十七年三月二十一日至同年月二十七日辦理正式驗收，經原告改善被告所指之缺失後，復於八十七年五月四日至同年月八日由兩造相關人員會同國立成功大學 黃振發 、 陳建富 、 方國明 等人驗收完畢，於驗收意見記載「一、...有關應檢附之資料及證件尚未齊全部分，請承包商速予補送（五月二十二日以前）。二、...CPU68040特性確實優於68030特性，以上應准予施設，但承包商不得要求加價。」等語，原告於八十八年五月二十二日發文檢送第一、二期水電工程之監控系統部分各項相關證明文件授權書等共十八項資料予被告之事實，已據其提出工程合約書一份、驗收紀錄一份為證，且為被告所不爭執，並有被告八十六年八月十日函一份、原告八十六年八月二十三日函一份、八十六年九月十八日至同年十月四日驗收紀錄一份、八十七年三月二十一日至八十七年三月二十七日工程驗收紀錄一份、被告八十七年四月三十日函一份、八十七年五月四日至同年五月八日驗收紀錄一份、原告八十八年五月二十二日函一份在卷可證，自堪信為真實。
三、本件原告依兩造之承攬契約請求報酬及給付遲延之損害，被告則辯稱工程尚未驗收合格，並無付款義務，且原告未於期限內改善CPU型號不合之瑕疵與提出相關軟體授權書，依約被告得主張逾期完工之違約金，亦得以之抵銷，故本件應審究者厥為：（1）本件工程是否業已驗收合格？（2）原告就CPU部分有無逾期完工之情事？（3）原告就軟體授權書部分有無逾期完工之情事？（4）原告請求遲延給付第三期工程款及本件尾款之損害有無理由？茲分述如下：
四、就本件工程是否業已驗收合格而言：
（一）依系爭工程合約第四條規定，系爭工程完成百分之二十五、五十、七十五時，得申請部分驗收各一次，工程款付既成部分之百分之九十，工程全部完工石油上級機關及原告派員驗合格後其尾款全部付清。本件工程尚有尾款六百零八萬二千七百五十元未付，此為兩造所不爭，從而，被告是否負有給付尾款之義務，端視系爭工程是否業已驗收合格定之。原告主張系爭工程業已驗收合格，固據其提出驗收報告一份為證，然被告則辯稱原告迄未提出軟體授權書，故系爭工程迄未驗收合格等語，經查：系爭工程於八十七年三月二十一日至同年月二十七日辦理正式驗收，被告列載三十五項缺失，經原告陳報已改善被告所指之缺失後，復於八十七年五月四日至同年月八日由兩造相關人員會同國立成功大學黃振發、陳建富、方國明等人驗收完畢，於驗收意見僅記載「一、...有關應檢附之資料及證件尚未齊全部分，請承包商速予補送（五月二十二日以前）。二、...CPU68040特性確實優於68030特性，以上應准予施設，但承包商不得要求加價。」等語，已如前述，且由被告主張逾期罰款之計算方式，CPU部分僅算至八十七年一月二十三日，授權書部分則認為原告迄未改善一節，均顯見本件被告執以爭執系爭工程尚未驗收合格之依據，無非僅被告並未依約提出授權書此點而已，從而，系爭工程是否可認為已驗收合格，繫諸原告是否已依約提出授權書。
（二）被告認為原告依約應提出授權書之依據，無非以系爭工程投標須知補充事項第四點第五款「安全系統監控程式附中文說明書及版權（授權書）」，此款規定依同事項第五條規定，作為合約之一部份，併合約履行之，是以應認為被告依約負有提出安全系統監控程式授權書之義務，要無疑義，至採購契約要項五十六條則係規定廠商履約結果涉及智慧財產權者，機關得視需要「於契約規定」取得部分或全部權利或取得授權，並未賦予被告契約以外之權利，故兩造之權利義務仍應依契約定之，併此敘明。系爭工程之安全系統監控程式，依兩造合約指定限於中興、康晉、天賓等三家廠商，而原告所施作者為康晉出品之程式，此為兩造所不爭。被告主張原告依約應提出者，包括（1）主站電腦：
康晉宇宙應用監控程式（擴充部分）、（2）主站控制器：康晉宇宙主站增設LOCAL#2監控程式、（3）末端站控制器：(a)Os-9OsModules-Disk-BasedOs-9;(b)IsaGRAFtarget;(c)康晉宇宙安全系統監控程式（末端站LOCAL#2），原告則主張其已提出依約應給付之授權書。經查，原告於八十六年九月間之初驗中並未指出有授權書方面之瑕疵，於八十七年三月間之正式驗收紀錄第六項始提及「安全系統監控程式及增設LOCAL#2空調主機中文圖控操作程式應檢附各套詳細操作使用手冊及各套軟體程式授權書等相關資料並經監造單位簽證」，而被告先前曾提出由康晉公司出具之「電力系統監控程式（一、二期）、主站增設LOCAL#2監控程式、安全系統監控程式（末端站LOCAL#2）之授權書三份，嗣因被告認為記載過於簡略而退回，原告再於八十八年五月二十二日，以沛（路）字第870522號函檢送各項相關證明文件授權書共十八份，被告再以各項證明文件應分期分項整理，依工程合約書項目內容標明，並經設計監造單位簽證，以及授權書之製作應參考各軟體公司原文本格式及內容編製，原告檢送之原文版資料與實際不符等事由退還該十八份授權書，嗣後原告陸續更正，惟被告仍認為迄不合格，此有驗收紀錄二份、授權書六份、原告88.5.22函、被告87.6.3函可證。惟兩造合約規定施作之項目係「安全系統監控程式（中文顯示操作圖控）」一式，指定廠牌為中興、康晉、天賓，此有被告所提估價明細表一紙在卷可證，且投標須知補充事項則規定需提出「安全系統監控程式附中文說明書及版權（授權書）」，故原告依約應提出者，應僅限由著作該程式之廠商所出具，且足以表明對運作系爭「安全系統監控程式」所需程式加以授權之旨，即為已足。比較原告前後提出之授權書可知，原授權書係由康晉公司所出具，標題為「軟體程式版權授權書」，記載使用單位、程式名稱、出品公司，以及「該程式僅供上列單位使用，請勿自行拷貝」等語，並加蓋康晉公司與其負責人之印章及註明日期，雖其內容記載簡略，但已對授權之標的及授權之意旨為表明，不致有所誤認，自應認為已表明對所載程式授權之旨。新授權書所增加之記載，僅在說明保固期間，保證無侵犯他人著作權之情事等，換言之，對其授權之實質內容並無影響。而前後授權書所授權之程式名稱，關於「主站增設LOCAL#2監控程式、安全系統監控程式（末端站LOCAL#2）」二程式均有授權，並無二致，僅原授權書另對「電力系統監充程式（一、二期）」加以授權，新授權書則具體記載為「應用監控程式（擴充部分」，證人即系爭工程之設計單位世紀公司負責人黃國棠到庭證稱，原授權書之授權範圍已包括新授權書有關「應用監控程式（擴充程式（一、二期）」部分，顯見就授權範圍而言，新授權書並未超過原授權書，均已就康晉宇宙應用監控程式（擴充部分）、康晉宇宙主站增設LOCAL#2監控程式、康晉宇宙安全系統監控程式（末端站LOCAL#2）。再者，被告雖主張原告並未依約提出Os-9OSModules-Disk-BasedOs-9、IsaGRAFtarget之授權書，然查，原告88.5.22函檢送之授權書中，已包括SotwareLicenseAgreement:Disk-BasedOs-9PEPLicenseNo.242993,No.242785,No.242786；SotwareLicenseAgreement:ISaGRAFTargetLicenseforMC68020/030basedPEPCPUsPEPLicenseNo.00000000000,No.00000000000,No.00000000000；SotwareLicenseAgreement:OS-9ISP/NFSCPEPLicenseNo.247144等項，被告亦自承確有收受上開文件，惟以各項證明文件應分期分項整理，依工程合約書項目內容標明，並經設計監造單位簽證，以及授權書之製作應參考各軟體公司原文版格式及內容編製，原告檢送之原文版資料與實際不符等事由退還該等授權書，然文件之分期分項整理、依工程合約書項目內容標明、設計監造單位簽證、製作格式等項，顯無關於實際之授權內容至明，被告雖主張原告交付之上開授權書有未依原文版格式內容編製，與原文版資料與實際不符等事由，然被告並未能就原告所交付之上開授權書確有上開缺失，以及該缺失實際影響授權之效力一節為舉證。原告既已提出被告所要求之授權書，被告亦已收受，復未能舉證證明原告所提出之授權書有何實質上影響授權效力之缺失，從而，自應認為原告已於八十七年五月二十二日就授權書之提出一節為補正，揆諸前開說明，自應認為系爭工程已無瑕疵存在，雖被告迄未為驗收合格之表示，依民法第一百零一條第一項之規定，仍應認為系爭工程業已驗收合格，換言之，尾款之付款條件已成就，被告自應依約給付尾款。至被告另稱原告所提授權書軟體ISAGRAF,target之產品編號不符一節，依被告所陳，係指原告於八十八年八月十八日以沛路字第八八０八一八號函檢送之授權書，姑不論被告亦自承訴外人康晉公司已於88.9.29致函被告表示此係因繕打錯誤（事後亦經向原廠查證無誤，康晉公司88.10.21函），況此係原告應被告要求始於八十八年八月十八日提出，訴外人康晉公司亦於同函中表示早於去（八十七）年即已提供ISAGRAF,target之正本授權書予原告，今應被告要求再次與國外供應商PFP公司聯繫等情，顯見不能執八十八年八月十八日之授權書有編號不符之問題，即認定八十七年五月二十二日所提出之授權書亦有相同問題，併此敘明。
五、原告就CPU部分有無逾期完工一節：
（一）被告主張系爭工程於八十六年九月十八日至十月四日之初驗過程中，發現工程有多達三十八項之缺失，而其中第十九項缺失「監控系統功能不正常與工程規範不符」乙項，即是指原告並未依照工程合約所約定之六八０三０電腦主機為之施作而導致功能不正常。被告於初驗後發現工程既有上述之缺失，即依合約所附之投標須知補充事項約定：「．．．原告應在被告指定期限內予以補正完成，倘有逾期，則依照本契約工期逾期處理」之約定，要求原告在八十六年十二月十五日前改善，故原告既自認於八十七年一月二十三日已依約完成，故於八十六年十二月十六日起至八十七年一月二十三日共計三十九日，被告當可依合約約定對原告處以違約金等語；原告對系爭工程依約應施作68030主機，以及系爭工程最後驗收時係施作68040主機，該主機係於八十七年一月一日始進口，一月三日報關之事實均不爭執，然辯稱原告於初驗紀錄上並無記載CPU型號不合之瑕疵，而「監控系統功能不正常與工程規範不符」係因訴外人世記公司設計不當始有瑕疵，並非因原告施作不當所致，僅需世記公司改善完成，原告連線測試無誤即可，故被告不得執以對原告扣款等語。經查：世記公司確已明確表示監控系統功能缺失係因該公司設下有瑕疵不當所致，請求原告准予延長改善期限至八十六年十二月十五日，以便重新檢討設計後，再交由承包商辦理改善，此有該公司86.11.6函在卷可證，且該公司之負責人黃國棠亦到庭證稱此一設計瑕疵確對二期工程之運作有影響，顯見監控系統功能不正常之缺失確與世記公司之設計瑕疵有關，殆無疑義。證人即參與本件初驗之被告職員林成龍、洪敏修雖均證稱，初驗時原告所施作者為80586型號，有要求原告改善等語，然已為原告所否認，且此二位證人均係負責初驗之被告職員，於初驗記錄之記載是否妥當非無利害關係，其證言是否毫無偏頗，已非無疑，自無從僅憑其證言即認定被告於初驗時已明確告知原告有關CPU型號不符之缺失係應限期改善之項目。而依合約所附之投標須知補充事項約定，初驗或複驗（正式驗收）未合格部分，原告應在被告指定期限內予以補正完成，倘有逾期，則依照本工程契約逾期罰款處理，顯見原告須在被告指定期限內改善完成者，僅被告於驗收時所指出之事項而已，其餘之缺失，若被告並未明確指出，縱原告仍應依承攬之規定負修補等責任，然尚不得援引上開契約約定請求逾期罰款。證人黃國棠證稱，係因世記公司發現設計有問題，才要求下包商（即原告）改用80586型主機，後來又發現施作有問題，才又要求原告改用68040型主機，此部份之更換情形並無記錄，但初驗時依68030型驗收，並未記載有規格不合之情形等語，可知世記公司卻曾因設計瑕疵要求原告改用80586主機，然此一變更仍未能解決監控系統功能之缺失，才再度變更為施作68040主機，換言之，既八十六年九月間初驗時世記公司尚未就其設計瑕疵改善完畢，則監控系統功能當時仍不正常，事屬必然，換言之，無論原告當時施作者為６８０３０或８０５８６主機，初驗時均會出現監控系統功能不正常之結果，從而，自無從僅憑初驗記錄上「監控系統功能不正常與工程規範不符」之記載，即認定此係指CPU型號不符之瑕疵，故原告有無逾期情事，應就其有無如期修補「監控系統功能不正常與工程規範不符」認定之，而非專就CPU型號認定。
（二）再者，被告主張系爭工程有瑕疵，且未能如期補正，據以主張逾期罰款，自應對該瑕疵係可歸責於被告一節為舉證。然監控系統功能不正常之缺失，世記公司之設計缺陷亦為重要原因，已如前述，至於除設計瑕疵外，有無係因原告施作不當而導致者，被告並未能加以舉證，從而，此一瑕疵有無應歸責於原告之情事，已非無疑。況被告曾以86.12.8函要求世記公司於86.12.15前改善完成，然世記公司係本件之設計單位，原告需據其設計施作，被告給予世記公司之改善期限既為八十六年十二月十五日，則世記公司縱於該日始改善完成，亦無違約情事，然被告另限期需據世記公司之設計施作之原告需於八十六年十二月十五日前亦改善完成，絲毫未酌留原告施作之期間，此一限期已非合理，況事後原告果需依世記公司變更後之設計，另行進口並非兩造合約約定之68040主機，原告顯無可能預見需改用68040主機而預先準備此一合約所未約定之材料，更顯見原告事實上斷無可能憑己力於八十六年十二月十五日前將監控系統功能不正常之缺失改善完成，從而，縱如被告主張，原告對此瑕疵確有應歸責之情事，被告此一限期亦違反誠實信用原則，應認為無效，原告若能於合理之相當期限內改善此瑕疵，即應認為並無違約情事。本件被告亦自承原告已於八十七年一月二十三日將瑕疵改善完成，距八十六年十二月十五期限屆滿共計三十九日，然查，訴外人世記公司為顧及材料供應商需備料，曾函要求被告延長改善期限至八十七年一月二十一日，此有該公司86.12.17函可證，換言之，世記公司亦認為三十餘日為合理之改善期限，且原告確需自國外重新進口68040型CPU，亦為被告所自承，自國外進口材料，亦需相當時日，從而，原告於八十七年一月二十三日改善完成，距世紀公司預估之期限僅差距二日，尚難謂其未於相當期限內改善完成。從而，被告主張原告於CPU型號不符之改善一節逾期三十九日，主張伊對原告有逾期罰款二百二十八萬七千三百五十元之債權可資抵銷，即屬無據。
六、原告就軟體授權書部分有無逾期完工之情事部分：被告主張原告未於其所定之改善期限即八十七年五月二十二日補正軟體授權書，被告依約得主張逾其罰款云云。然原告已於八十七年五月二十二日補正軟體授權書之瑕疵，已於四、中敘述甚詳，爰不予贅述。從而，被告主張其得依約主張四百五十六日，每日五萬八千六百五十元之逾期罰款，惟應依採購契約要項第四十五條第二項減至合約總額百分之二十即三百九十一萬元云云，亦屬無據。
七、就遲延損害部分：原告主張伊因被告遲未給付第三期款（已另訴請求而獲清償）及工程尾款，致不得不迄今仍以銀行貸款來週轉財務，而原告公司因此銀行貸款而支付之利息，故依民法第二百三十二條及第二百三十三條第一項之規定請求遲延損害，爰請求自八十六年九月十九日起（即八十六年八月二十日報完工日後三十日起算），至清償日止，按年息百分之八點四七五（數筆銀行貸款中利率最低者）計算之利息損失。又因第三期款，於另件判決已諭知按年利率百分之五計算之遲延利息，從而此部分（第三期款0000000元×年利率×（自87.12.28起至88.6.10清償日止之日數=99424元））自應扣除。其計算式為：結算金額00000000-已付第一期款0000000元-已付第二期款0000000元=未付之工程款00000000元，00000000元×年利率8.475%×（自86.9.19起至清償日止之日數）-99424元=本件請求之遲延損害縱認上述遲延損害為無理由，則原告至少亦得請求按法定利率百分之五計算之遲延利息等語。經查：
（一）就利率部分，縱原告確因被告未於報完工後三十日即為清償而向銀行貸款，然公司是否因某筆工程款遲延未入賬，即需向銀行貸款應急，事無必然，公司若資金充裕，或暫無急需，或有其他方式可資週轉等，均無向銀行告貸之必要，換言之，若係其他公司而非原告為本件債權人，未必須向銀行貸款。換言之，本件利息之發生亦係因原告斟酌自身情況後，從事貸款行為始發生，並非因被告之遲延而通常必然導致，換言之，尚難謂向銀行貸款而需支出超過法定利率之利息，與被告之給付遲延間有相當因果關係，故原告充其量僅能請求依法定利率即年息百分之五計算之利息，合先敘明。
（二）就第三期工程款部分，本院八十八年度訴字第二五九號判決已判決原告全部勝訴，被告應給付原告四百三十九萬八千七百五十元，及自該件支付命令送達翌日即八十七年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該判決因被告未上訴而確定，被告並於八十八年六月十日清償完畢，此為原告所自承，且有判決書一份附卷可稽。換言之，第三期工程款於八十八年六月十日已全數清償，於此之後，自無所謂遲延損害之發生，自不待言。再者，系爭契約就第三期款應付款之時期，僅約定於系爭工程完成七十五％以上時得申請部分驗收各乙次，工程款付既成部分之九十％，顯見本件第三期工程款債務並非定有確定期限之債務，原告自仍需依民法第二百二十九條第二項催告其給付後，始能認為被告有遲延之情事。然原告並未能舉證證明伊於該案支付命令繕本送達前，另有對被告為給付第三期款之催告，從而，自無從認定被告於八十七年十二月二十八日以前，有何應負之遲延責任。又，自該件支付命令送達翌日即八十七年十二月二十八日起至八十八年六月十日清償完畢止，亦無從認定原告有超過法定利率即年息百分之五以外之損害，已如七、（一）中所述。從而，原告請求第三期款四百三十九萬八千七百五十元自八十六年九月十九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息（扣除已給付之九萬九千四百四二十四元）於法即有不合，應予駁回。
（三）就尾款部分，原告主張尾款六百零八萬二千七百五十元之遲延損害，亦應自八十六年九月十九日起至清償日止，按年息百分之八點四七五計算之利息計付。就利率部分，應僅能以年息百分之五計算，已如七、（一）所述。至於尾款之清償期，本件合約第二條僅約定應於驗收合格後尾款全部付清，然驗收合格之日期顯難預見，顯見本件尾款債務並非定有確定期限之債務，原告仍需依民法第二百二十九條第二項催告其給付後，始能認為被告有遲延之情事。本件工程雖已驗收合格，然原告並未能舉證證明其於本件驗收合格後起訴前有何催告被告給付之行為，從而，僅能以本件起訴狀繕本送達被告認為係對被告之催告，換言之，就尾款部分之遲延損害，原告僅得請求自本件起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，逾此部份之請求均屬無據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十七日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官陳怡雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年十月十九日~B法院書記官鄭淑華