裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第218號民事裁定
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第218號抗告人甲○○代理人 黃壁川 律師上列抗告人因與相對人乙○○、丙○○間分配表異議之訴等事件，對於中華民國99年1月7日臺灣臺北地方法院98年度審訴字第6379號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。若異議未依同法第40條第1項或第40條之1第2項規定因更正分配而終結者，為異議之債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為上開起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，同法第41條第1項、第3項、第4項亦有明文。
二、抗告人於原法院起訴主張略以：伊前於93年間向原法院聲請對相對人乙○○核發支付命令，經原法院作成93年度促字第20137號支付命令（下稱系爭支付命令），命相對人乙○○向伊清償新臺幣（下同）9,424,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用1,000元。 伊復 於97年間以系爭支付命令為執行名義，向原法院聲請對相對人乙○○所有坐落臺北市○○區○○段三小段214地號土地（下稱系爭土地）為強制執行（97年度執字第73244號）。原執行法院嗣於98年9月18日作成分配表，其內記載相對人丙○○對相對人乙○○有如該分配表次序6所列之抵押債權。惟相對人丙○○於本件執行程序中未曾表示行使抵押權及提出債權憑證，亦未聲請參加分配，應認其無行使抵押權之意思，原執行法院將其抵押權列入分配，即屬不當。況相對人丙○○對相對人乙○○實際上並無債權存在，相對人乙○○提供系爭土地予相對人丙○○設定抵押權係彼等通謀虛偽而為，爰請求確認相對人丙○○對相對人乙○○之抵押債權不存在，並請求相對人2人將該抵押權設定登記塗銷。又依96年3月28日修正前之民法第861條規定，抵押權所擔保之債權不包括違約金，相對人丙○○自不得將抵押債權之違約金列入優先分配，爰提起本件分配表異議之訴，請求將相對人丙○○對相對人乙○○之抵押權及違約金等債權自分配表內剔除云云。
三、抗告意旨略以：強制執行法第41條第3項之情形，僅其債權應受分配之金額不能領取而應行提存而已，並非否定其為債權人之身分及其債權，從而對伊之起訴，不論有無理，均應以判決為之，而原裁定以不合法為理由而以裁定駁回原告之訴，即與法不合；伊於98年10月7日向執行法院提出聲明異議狀，在執行法院未裁決前，當未發生分配表可以分配之情形，自無分配表時間起點之問題，原裁定對此，自為誤會而為未當；又執行法院不應將違約金列入為優先受償，伊除聲明異議外，並因此提出民事訴訟請求更正分配表，此應與強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條第1項、第3項、第4項等規定並不相同，縱令有如原裁定所述情形，亦不應剝奪伊訴訟之權利；至於抵押權人於標的物受強制執行之際不聲明參與分配，應視為不實行抵押權，原執行法院將之列入分配，即與法不合，伊以起訴方式請求法院剔除，乃伊固有之權利；執行法院傳訊兩造到庭訊問，相對人丙○○僅謂其債權為實在云云，並未對伊之主張有何反對之陳述，原裁定謂相對人丙○○已為反對之陳述云云，顯然原裁定有所不當；伊聲明異議後，執行法院並未對伊之異議有所表示，因此一切均在未定之間，即為強制執行法第41條所謂異議未終結者之情形，此固不發生期日起算之情形，而且執行法院傳訊兩造時，相對人只謂其債權為實在云云，並未對伊有表示反對伊之異議，此參照最高法院86年度台上字第3477號判決意旨，原裁定不當，自為明顯；再者，本件係伊於執行法院因多次拍賣並無結果，而相對人丙○○雖為抵押權人但並無表示要參與分配，伊因此表明以債權抵買價而表明承受，並非有提出現實之資金，本無分配可言，因此，本件未取得價金即予分配，本為不當，原法院未就此審酌，亦為不當，爰提起抗告云云。
四、經查，抗告人於97年8月11日以系爭支付命令為執行名義，向原執行法院聲請對相對人乙○○之財產為強制執行（97年度執字第73244號），原執行法院於98年9月18日作成分配表（下稱系爭分配表），且指定同年10月14日為分配期日，嗣將該分配期日及系爭分配表寄送予兩造。抗告人於98年10月7日提出聲明異議狀，主張相對人丙○○之抵押債權不實，且抵押債權之違約金不應列入分配。嗣原執行法院通知抗告人及相對人丙○○於同年10月28日到院接受訊問，相對人丙○○表示其對相對人乙○○之債權為真，相對人至98年11月16日始提起分配表異議之訴，並於同日向原執行法院為起訴之證明，業經本院調閱該強制執行卷宗查核屬實。揆諸首揭說明，抗告人對相對人提起分配表異議之訴之起訴證明期間，應自98年10月28日起算，抗告人遲至98年11月16日始提起分配表異議之訴，顯已逾10日之期間，應視為相對人撤回其對分配表異議之聲明，其異議既已不復存在，則其提起分配表異議之訴部分，即非合法，原法院依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，裁定駁回抗告人此部分之訴，於法並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，非有理由。又原法院將分配表異議之訴部分先行駁回，抗告人訴請原法院確認相對人丙○○對相對人乙○○之抵押債權不存在，並請求相對人2人將該抵押權設定登記塗銷部分，尚在原法院繫屬中，抗告人執此指摘原裁定不當，亦有誤會，附此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年4月30日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官湯美玉法官李慈惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國99年5月5日
書記官王敬端