裁判字號：臺灣臺中地方法院96年小上字第45號民事裁定
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：返還借款
臺灣臺中地方法院民事裁定96年度小上字第45號
上訴人乙○○被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○上當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十六年三月三十日本院臺中簡易庭九十五年度中小字第四一八五號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴意旨略以：被上訴人於民國（下同）九十四年二月二十一日與訴外人山基電信股份有限公司（下稱山基公司），訂立合作協議書，共同配合銷售信用貸款產品，由被上訴人提供山基公司開發產品及經營資金，而由山基公司提供產品及技術管理，兩者間應屬合夥關係，被上訴人另委託山基公司與上訴人訂立小額信用貸款申請書，對山基公司與上訴人的每一筆交易，均於事後實際再以電話對上訴人另作確認，被上訴人竟仍佯稱其與山基公司尚無任何合作關係，證明被上訴人一開始就在行詐欺之事實。另山基公司同時代理被上訴人與上訴人訂立消費借貸契約，依民法第一百零六條規定，雙方代理權無效。觀諸上訴人與被上訴人簽立之小額信用貸款申請書第四條第一項之定型化契約約款：「申請人（即上訴人）瞭解並同意申請人與山基公司（下稱申請人指定受款廠商）如有任何債權債務糾紛或其他法律上之責任，概與被上訴人無關。．．．」乃加重上訴人責任及限制上訴人權利之行使，依民法第二百四十七條之一第二款、第三款之規定，該約定無效。本件既係山基公司片面違約造成，被上訴人自須基於合夥關係對上訴人負起所有責任與義務，並應就選擇合作對象之過失，依民法第二百二十四條、第二百一十七條負責，並依合作協議書肆、誠信原則三、「若因乙方（即山基公司）之因素而導致申請人要求中止契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方（即被上訴人）所貸款之餘額。」向山基公司請求償還剩餘貸款餘額，被上訴人既已將上訴人申貸之金額，全數直接撥付山基公司，即與上訴人無涉，上訴人亦得以民法第三百四十七條規定準用買賣契約之瑕疵擔保責任之規定，就山基公司未持續提供電信服務為由，行使同時履行抗辯，拒絕繳付剩餘貸款餘額等語，並聲明：㈠廢棄原判決及假執行之執行。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第四百六十八條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第四百六十九條所列第一款至第五款理由提起上訴時（第六款未準用，參照民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院著有七十一年台上字第三一四號判例可資參照。
三、經查，原審就上訴人上訴意旨之內容，即被上訴人應就山基公司為其手足之延伸，與上訴人間所衍生之糾紛負責，原判決未就其合作對象之選擇過失說明；被上訴人未就消費借貸成立之生效要件負舉證責任，原審判決違背民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之規定；原審判決違反民法第二百四十七條之一第二款、第三款之規定，未審查上訴人與被上訴人簽立之小額信用貸款申請書第四條第一項之約定，限制上訴人抗辯權及加重上訴人責任，認定應屬無效；被上訴人實際未提供至少五日之審閱期，利用山基公司不懂法令規定而規避告知及提供審閱之事實；原判決違反民法第一條之規定，一面說債權契約獨立性，另一面又主張債權契約相對性，不論民法第四百七十四條之消費借貸契約或電信節費契約均屬民法明文規定之有名契約，原判決引用之法理，不論法定成立及法定生效要件，均違反民法第一條之規定；原判決縱認兩造間之消費借貸並非無效，至少依民法第二百二十四條、第四百七十六條、第三百四十七條、第三百六十九條之規定，認定消費借貸契約有物之瑕疵擔保之適用，得同時履行抗辯等，均已於判決理由中說明，細鐸上訴人所提之上訴理由，均係就原審依調查證據結果所認定之事實部分指摘為不當，並無依據民事訴訟法第四百三十六條之二十五規定具體表明原判決所違背之法令暨其具體內容，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，亦未表明原判決究竟如何不適用法規、適用法規不當、或有民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款情形之一，難認已有具體指摘原審判決有何違背法令之處。
四、按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條定有明文。被上訴人、山基公司基於上開規定，不得為合夥事業之合夥人即非合夥團體，再以合夥團體之地位與上訴人簽訂契約，則該契約違反公司法第十三條第一項規定，依民法第七十一條規定為無效。故上訴人指稱被上訴人、山基公司為一合夥團體云云，並不可採。上訴人辯稱被上訴人與山基公司間應屬合夥關係，竟仍佯稱其與山基公司尚無任何合作關係，證明被上訴人一開始就在行詐欺之事實，惟本件上訴人係因與山基公司締結契約，而向被上訴人申請貸款，為兩造所是認，並有小額信用貸款申請書附卷可稽，是以被上訴人係立於資金貸款者之銀行地位與上訴人締約，至於上訴人與山基公司間電信服務契約是否有履行實現並無關連性。上訴人因被上訴人與山基公司之合作關係，而使上訴人得向被上訴人申請貸款而享有分期付款之利益，貸款之內容本身並無任何詐術性質，上訴人與山基公司訂立電信服務契約是否可以獲取利潤、山基公司是否能穩定、持續提供服務，均屬山基公司與上訴人間就該電信服務契約自行評估，本於契約自由原則而決定是否締約，因此本件兩造之貸款契約並無上訴人所指詐術之情形，上訴人辯稱受被上訴人詐欺云云，難認與事實相符。上訴人另稱山基公司同時代理上訴人與被上訴人簽訂消費借貸契約，因而違反民法第一百零六條禁止雙方代理之規定而無效，查本件消費借貸乃上訴人於九十四年九月十二日向山基公司購買三Ｇ省錢專案，由山基公司之經辦人員協助上訴人向被上訴人申請小額信用分期貸款新臺幣（下同）七萬一千九百七十六元，惟從小額信用貸款申請書內容觀之，並無代理之形式，況簽約過程，均由上訴人親自以自己名義直接與被上訴人訂立契約，並由自己親自於申請書上簽名，山基公司亦未表明代理被上訴人之名義與之訂立消費借貸契約，是上訴人主張因山基公司代理上訴人與被上訴人而使消費借貸契約無效云云，於法無據，尚難採信。
五、綜上，原審法院於斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，依各項證據之證明力推理結果，再經由自由心證判斷，認定兩造間確已成立消費借貸契約，山基公司停止對上訴人之服務乙事，或被上訴人另與山基公司簽有協議一節，依據債之相對性，均對兩造間所成立消費借貸契約之權利義務不生影響，上訴人徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷事項，任指原判決不當，而未依前揭意旨具體說明就有如何不適用法規或適用不當之處，並揭示該法規之條項或其內容之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體指摘，揆諸前揭法規暨判例意旨，其上訴仍為不合法，應予駁回。
六、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項準用同法第四百三十六條之十九第一項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，而本件第二審訴訟費用額，審核卷附證物後確定為如主文第二項所示金額。
據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項，裁定如主文。
中華民國96年7月31日
民事第二庭審判長 許冰芬
法官涂秀玲法官呂明坤正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國96年7月31日
書記官