裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2705號刑事判決
裁判日期：民國102年01月16日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2705號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告余佳芳上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第551號，中華民國101年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵緝字第541號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余佳芳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、余佳芳與名為「 陳麗芬 」之成年女子共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由余佳芳承「陳麗芬」之指示，於民國100年8月9日申設兆豐國際商業銀行帳號：00000000000號帳戶（下稱「兆豐商銀帳戶」），及於100年10月26日申設元大銀行新店中正分行帳號：00000000000000號帳戶（下稱「元大新店中正分行帳戶」），二人並於100年11月間透過 徐紹華 之友人「 葉大榮 」與徐紹華、 余秀分 、 謝明翰 3人取得聯繫，進而佯稱余佳芳有投資股票門路，保證能賺錢云云，致徐紹華等人陷於錯誤，共同集資並依指示分別於附表所示時間多次存入附表所示金額至余佳芳之元大新店中正分行帳戶，共計存入新臺幣（下同）231萬2,500元，余佳芳復於100年12月20日前往元大銀行上新莊分行臨櫃申辦元大新店中正分行帳戶之網路銀行功能，並以自動櫃員機自該帳戶提領共計8萬7千元供己花用後（分6筆，分別為5千元、2千元，及2萬元4筆），復於同日以網路銀行功能將共計222萬5千元（分2筆，分別為22萬5千元、2百萬元）自元大新店中正分行帳戶轉匯至其於92年1月16日申設之元大銀行館前分行（原慶豐銀行）帳號：00000000000000號帳戶（下稱「元大館前分行帳戶」），並於同日以自動櫃員機自元大館前分行帳戶提領共計10萬元後（分5筆，各2萬元），再將共計212萬4,900元（分4筆，分別為5萬元、18萬元、3萬元、186萬4,900元）自前開元大館前分行帳戶轉匯至上開兆豐商銀帳戶。嗣經徐紹華、余秀分、謝明翰多次聯絡余佳芳未果後，始察覺受騙，並報警循線查獲上情。
二、案經徐紹華、余秀分、謝明翰訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決據以認定事實之各項證據，其中關於傳聞證據部分，除合於刑事訴訟法第159條之1至4或其他傳聞例外規定，本有證據能力外，餘均經檢察官及被告同意作為證據（見本院卷第34至35頁），本院審酌各該證據作成時之情況，認以之作為證據並無不適當，依同法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告余佳芳對前揭犯行坦承不諱（見本院卷第43頁背面），並據證人即告訴人徐紹華於警詢及原審審理時證述在卷（偵卷第10至17頁、原審卷第180至181頁），復有元大商業銀行股份有限公司101年1月18日函暨附件余佳芳帳戶往來資料（偵卷第26至29頁反面）、兆豐國際商業銀行股份有限公司101年1月16日函暨附件余佳芳帳戶往來資料（偵卷第30至
36頁）、被告存款存摺影本、身分證影本、健保卡影本（偵卷第37至38頁）、兆豐國際商業銀行有限公司101年6月15日函暨附件存款往來明細表、開戶資料（原審卷第36至43頁）、元大商業銀行股份有限公司作業服務部101年6月18日函暨附件交易往來明細資料、開戶資料（原審卷第46至53頁）、元大商業銀行股份有限公司作業服務部101年7月17日函暨附件現金交易傳票（原審卷第96至101頁）、元大商業銀行股份有限公司館前分行101年8月30日函暨系爭元大館前分行帳戶申請設定指定轉帳之資料（原審卷第149至150頁）、元大商業銀行股份有限公司新店中正分行101年9月4日函暨元大新店中正分行帳戶存款開戶暨相關服務申請書（原審卷第151至152頁反面）、原審公務電話紀錄（原審卷第90、153頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。又本案告訴人遭詐騙金額經轉匯至被告申設之兆豐商銀帳戶（帳號：00000000000號）後，現存餘額205萬9,874元係遭通報凍結，有兆豐國際商業銀行有限公司101年6月15日函暨附件存款往來明細表（原審卷第36、42頁）、原審公務電話紀錄可參（原審卷第90頁），該帳戶內款項係屬告訴人因本件詐欺犯罪而遭詐騙之贓款，自得依「銀行對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶管理辦法」或相關法律規定辦理發還，併予敘明。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告與名為「陳麗芬」之成年女子就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告與「陳麗芬」以一個詐術施用之詐騙行為，詐使告訴人徐紹華、余秀分、謝明翰共同集資，分別為交付財物行為，而侵害三個被害人之財產法益，觸犯三個詐欺取財罪名，為想像競合犯，應從重論以一個詐欺取財罪。又被告曾因妨害婚姻案件，經臺灣基隆地方法院以95年度基簡字935號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經同院以96年度聲減字967號裁定減刑為有期徒刑1月15日；另因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣臺北地方法院以100年訴字613號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，經檢察官提起上訴後，嗣經本院以100年度上訴字第2548號判決上訴駁回，經被告上訴後，復經最高法院以101年度台上字第1372號判決上訴駁回確定；嗣上開2罪經本院以101年度聲字第1560號裁定應執行有期徒刑5月確定，而於101年10月3日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其前案紀錄於本案尚不構成累犯，公訴意旨認屬累犯請求依法加重其刑，尚有誤會。
三、原審經調查審理之結果，認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件並無證據證明除「陳麗芬」外，尚有其他共犯與被告共同參與本案犯行，原判決事實欄認定被告、陳麗芬與「所屬詐欺集團成員」有共同之犯意聯絡，理由欄並將該詐欺集團成員論以共同正犯，已有未合；又被告之詐欺行為係同時詐騙3名被害人，應論以想像競合犯，原審就此漏未論述，亦有未恰。檢察官不服原審判決提起上訴，略以：原審判處被告有期徒刑5月，固非無見，然被告正值青壯，竟不思以己力循正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲，共同參與上開詐欺犯行，法治觀念薄弱，行為實有可議，且迄未與告訴人達成和解，並賠償告訴人之損失，顯見被告犯後態度不佳，難認有悔悟之心，恆諸被告犯罪手段及犯罪所生之危害、犯罪後之態度，原審量刑實屬過輕，而有再次斟酌之必要等語。惟查，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。查原審於量刑時，業已斟酌被告正值青壯，竟不思以己力循正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲，共同參與本案詐欺犯行，法治觀念薄弱，行為實有可議，惟念及被告於原審審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，而本案被害人遭詐騙金額經轉匯至被告申設之兆豐商銀帳戶後，現存餘額205萬9,874元係遭通報凍結，被害人所交付款項幸未全數遭領用一空，犯罪所生之危害業經合理控制，兼衡被告犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，足見原判決已以被告之責任為衡量基礎，復係依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，就其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，經核並無不當，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，尚無理由；惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖財利，與「陳麗芬」以投資股票為誘餌而詐騙告訴人之犯罪動機、目的、手段，其詐騙金額達2百餘萬元，惟以被告之教育及智識程度，其於本案犯罪並非居於主要角色，且所幸告訴人匯入帳戶內之款項已遭銀行凍結，犯罪所生損害獲得控制，且被告犯後業已坦承犯罪，具有悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國102年1月16日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官劉方慈法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國102年1月16日附表：
┌──┬───────┬────────┐│編號│存入時間│金額（新臺幣）│├──┼───────┼────────┤│1│100年11月29日│37萬5000元│├──┼───────┼────────┤│2│100年12月2日│40萬元│├──┼───────┼────────┤│3│100年12月13日│47萬元│├──┼───────┼────────┤│4│100年12月15日│41萬4200元│├──┼───────┼────────┤│5│100年12月16日│36萬3300元│├──┼───────┼────────┤│6│100年12月19日│29萬元│└──┴───────┴────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。