臺灣新北地方法院103年度訴字第1237號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1237號刑事判決

裁判日期：民國104年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第1237號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林祐瑋選任辯護人邱政義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第23241號），本院判決如下：
主文林祐瑋販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年，扣案之第三級毒品愷他命拾包（總驗餘淨重捌佰零捌點陸公克，總純質淨重柒佰玖拾貳點伍捌公克）及電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、林祐瑋明知愷他命業據公告列為第三級毒品管制在案，不得販賣、持有之，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國（下同）103年3、4月間某日，在高雄市太子酒店附近，以新臺幣（下同）25萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「毛毛」之成年男子販 入愷 他命10包（總淨重808.76公克，因鑑析用罄0.16公克，總驗餘淨重
808.6公克，總純質淨重792.58公克）而持有之。嗣 林佑瑋 尚未尋獲買家之前，於103年8月20日20時50分許，在新北市○○區○○路○○○號3樓305室租處外面，遇警員 鄭薪佑 、 廖展昇 2人盤查，林祐瑋於其上開犯行遭警員鄭薪佑、廖展昇2人發覺前，先行主動將其身上所持有之愷他命乙包交付，並帶同警員鄭薪佑、廖展昇2人至其上開租處內起出其餘愷他命9包及電子磅秤乙台，而自首上開犯行，並接受本院之裁判。
二、案經林祐瑋自首及新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告及其辯護人於本院準備程序時，對於本件之全部證據方法已表明沒有意見，而同意均有證據能力，且本院於審理時提示上開下列全部證據方法，並告以要旨或命辨認，再經被告及其辯護人表示意見，咸未於言詞辯論終結前對下列全部證據方法有何異議，應視為被告及其辯護人均已有將下列全部證據方法做為證據之同意，本院復審酌下列全部證據方法做成之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告迭次於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、現場照片
16紙及扣案之上 開愷 他命10包，在卷可稽，且扣案之 上開愷 他命10包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，確係含有愷他命成份（總淨重808.76公克，因鑑析用罄0.16公克，總驗餘淨重808.6公克，總純質淨重792.58公克），此有該局103年9月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書乙紙可佐，足堪認定。被告上開犯行已臻明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。按毒品危害防制條例第4條第3項之規定，於104年2月4日經修正公布，並自同年月6日起生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，後修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前後之法定本刑，以修正前之規定，為有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，從修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷；再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入、㈡意圖營利而販入並賣出及㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照），查被告於上開時地基於日後賣出愷他命牟利之意圖，著手向「毛毛」販入上開愷他命10包之行為，惟日後未經賣出得手，即遭警於上開時地查獲，依刑法第25條第1項之規定為未遂犯，應依同條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，且被告意圖販賣而持有上開愷他命10包之低度行為，為其意圖營利而販賣上開愷他命10包未遂之高度行為所吸收，不另論擬。被告就上開犯行於偵查中及本院審理時均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。又被告於上開時地遭警員鄭薪佑、廖展昇2人查獲上開販入愷他命10包之犯行前，先行主動向警員鄭薪佑、廖展昇2人陳述其販入愷他命10包之經過，並帶同警員鄭薪佑、廖展昇2人至其上開租處內扣得其餘愷他命9包及電子磅秤乙台，已符刑法第62條前段規定「自首」之要件，應依該條之規定，再遞減輕其刑。爰審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，竟意圖日後賣出，而向「毛毛」購入上開10包愷他命，其數量高達總淨重808.76公克，雖被告日後並未賣出第三人牟利，惟仍危害社會安全菲輕及被告本件犯後已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至於被告及其辯護人另聲請本院再依刑法第59條之規定，減輕被告其刑云云，雖被告於本院審理時已坦承上開犯行在卷，惟因被告已依未遂犯、偵審中自白犯罪及自首等規定遞減其刑，且被告基於日後賣出之營利意圖，向「毛毛」其人所購入之上開愷他命10包，其總淨重高達808.76公克之鉅，且總純質淨重更高達792.58公克，平均純度亦有97.99%以上，本院審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段等一切情狀後，認被告已無情輕法重之情形，應無依刑法第59條規定再予酌減其刑之適用，是被告及其辯護人上開聲請為無理由；再者，被告因施用毒品案件，現由臺灣新竹地方法院以104年度審簡字第110號審理中，本院亦認不宜諭知被告緩刑，附此敘明。
三、扣案之上開愷他命10包（總驗餘淨重808.6公克，總純質淨重792.58公克），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，均宣告沒收之。另扣案之上開電子磅秤乙台，則為被告所有供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，亦宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第25條、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張君如到庭執行職務。
中華民國104年4月29日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官連雅婷法官林晏鵬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李郁禎中華民國104年4月29日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。