裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第66號民事判決
裁判日期：民國99年06月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第66號上訴人南華大學法定代理人丙○○訴訟代理人 張巧妍 律師被上訴人富邦綜合開發股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第734號）提起上訴，被上訴人於本院為訴之追加，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣貳拾壹萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人於本院追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），關於上訴部分由上訴人負擔百分之七，餘由被上訴人負擔。
被上訴人於第二審追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。又於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第460條第1項、第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；民事訴訟法第262條第2、3項及第459條第1項前段亦分別定有明文。經查，本件被上訴人富邦綜合開發股份有限公司於原審請求上訴人南華大學應給付被上訴人新台幣（下同）469萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）97年12月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原審判命上訴人應給付被上訴人310萬1,000元及自97年12月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人於本院審理中亦提起附帶上訴，請求上訴人應再給付154萬7,000元及自97年12月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息後；嗣於98年8月10日具狀追加請求上訴人應再給付被上訴人301萬元及自98年8月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；再於98年9月9日具狀追加請求上訴人應再給付419萬3,000元及自98年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；又於99年2月23日具狀追加請求上訴人應再給付419萬3,000元及自99年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，係屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。惟被上訴人於本院99年5月18日言詞辯論期日以言詞撤回附帶上訴，經記明於筆錄（見本院卷㈢第54頁），即生撤回之效力，本院對此撤回之部分，即毋庸加以裁判，而被上訴人於本院提起附帶上訴後所為之擴張聲明部分，亦因其已撤回附帶上訴，追加部分已失所附麗，應予以駁回。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：訴外人京翰開發股份有限公司（下稱京翰公司）在嘉義縣○○鎮○○○段151之4等地號土地興建共計71戶、483間套房（每間2個床位，共計966個床位）之建物（下稱系爭建物）。京翰公司乃於92年1月21日與上訴人簽訂「南華大學代用宿舍包租契約書」（下稱系爭契約），並經法院公證，上訴人並將系爭建物提名為「南華五村集賢樓學生宿舍」供其學生住宿。而被上訴人於95年2月間向京翰公司買受系爭建物及土地，並繼受京翰公司與上訴人間系爭契約之一切權利義務關係，亦已通知上訴人。依系爭契約第3條及第4條分別載明：「前項學生宿舍專由甲方（即上訴人）承租，其期限自本約生效日起15年整，乙方（即京翰公司）並應於92年9月初前使宿舍完工營運」及「於前項學生宿舍完工後，甲方負責分發宿舍予住宿學生，租金之計算以每學期（6個月）每床（每間2床為單位）1萬4,000元（含稅並不包含水電費），若租金調整時，乙方得請求按其調幅調整之。甲方負責每學期包租本宿舍80%（含）以上。其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7,000元」。京翰公司雖有遲延完工，然仍依系爭契約之約定，提供學生住宿，依系爭契約第11條之約定，可知京翰公司遲延完工之效果僅為「甲方（即上訴人）得將原支票往兌後沒收該項票款，乙方（即京翰公司）不得異議」，而絕非「解除或終止契約」，且上訴人自承其曾於92年9月30日將京翰公司簽發之履約保證支票「兌付沒收」，及於同年10月間另簽發面額300萬元之支票予京翰公司之前法定代理人 張李賢 收執等節，益證上訴人確已免除京翰公司之遲延完工責任無訛。而上訴人應依系爭契約履行其向被上訴人包租系爭建物百分之80床位之義務，不因上訴人另與其他「代用宿舍」業者之約定內容，或被上訴人曾依入住學生人數向上訴人為捐贈等情，而有所改變。又系爭建物於96年9月1日前有936個床位，其百分之80之入住率為749個，而96年9月1日後則有966個床位，其百分之80之入住率為773個床位，是95學年度下學期之住宿如未達749位學生，含96學年度上學期以後之住宿如未達773位學生，則上訴人即應依系爭契約第4條所定應補助被上訴人每床位7,000元。查95學年度下學期住宿人數為694人，不足55人（000－000＝55）；96學年度上學期住宿人數為683人，不足90人（000－000＝90）；96學年度下學期667人，不足106人（000－000＝106）；96學年度下學期605人，不足168人（000－000＝168）；97學年度上學期360人，不足413人（000－000＝413）。是上訴人未依照系爭契約履行包租義務，則上訴人應依系爭契約第4條約定「每學期每床補貼7,000元」予被上訴人云云。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則提出如下之抗辯：京翰公司與被上訴人確實已自主經營系爭建物出租，即關於本件系爭建物之承租情形，與上訴人與京翰公司簽訂之系爭契約約定，並不相同，足證兩造均未遵守系爭契約之約定，已無所謂系爭契約存在。退一步言，若上訴人與京翰公司上開系爭契約存在者，依系爭契約第1條約定：「乙方實際興建之學生宿舍為鋼骨結構，2人1間，面積約5至6坪之套房，其實際間數以附件所示為主」、第4條約定：「…，甲方負責每學期包租本宿舍80%（含）以上，其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7,000元整」、第14條約定：「本約經甲乙雙方同意所附附件，其效力同於契約本文」，惟京翰公司於興建完成系爭建物後並未於雙方實際踏勘核對後，將實際間數製作為系爭契約附件，則依系爭契約約定，未製作為附件不生如本文之效力，即就系爭建物房間之確實數目尚未生效，則實際房間數既未約定生效，所約定之未達實際房間數8成之補貼自亦隨之不生效力甚明。被上訴人起訴稱95年2月間，向京翰公司買受系爭建物、土地，並繼受京翰公司與上訴人間系爭契約之一切權利義務關係。惟依被上訴人歷次所提出之土地登記申請書可知，京翰公司先將系爭建物信託予僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司），僑馥公司嗣依該信託契約將系爭信託建物出售與泰宇開發顧問股份有限公司（下稱泰宇公司），而後泰宇公司又將系爭建物出售予富邦行銷管理顧問有限公司（下稱富邦行銷公司）。該系爭建物信託及歷次出售過程中，期間並無被上訴人（即富邦綜合開發股份有限公司），實不知被上訴人依何法律關係主張權利。縱被上訴人能證明其與京翰公司間就系爭建物之買賣契約存在，依其起訴之主張，其與京翰公司間為單純房地買賣，該物權之轉讓並不當然有債權讓與，或概括承受京翰公司與上訴人之系爭契約當事人地位之問題，且即使被上訴人與讓與人之間有契約承擔之特約，惟按租賃關係之成立，係以人格信賴為基礎，除已發生之租金債權為獨立之債權，而得為讓與，及法律另有規定或契約另有訂定外，租賃債權性質上不得讓與，依民法第294條第1項第1款規定，出租人不得將租賃債權讓與第三人（最高法院85年度台上字第1750號判決參照），上訴人與京翰公司訂立之系爭契約，約定有提供宿舍之公共空間、公共設施及安全防護措施、學生生活管理及宿舍安寧與環境整潔、於約定期間內完工並提供合於本約定之租賃標的物者，即系爭契約非僅為單純租賃契約而已，還涵括京翰公司之經營管理宿舍在內之混合契約，凡此均以上訴人對京翰公司之信賴為基礎，是基於上開規定及最高法院判決意旨，京翰公司當不得將該租賃等債權讓與第三人，是縱被上訴人主張其有承擔該契約權利者，其之承擔對於上訴人亦不生效力。又被上訴人於96年4月23日以（96）富集字第423號函表示「承接前手即京翰開發股份有限公司與貴校學生租住之合作關係，特此敬知」及「南華五村學生宿舍係每學年永續提供上訴人學生租用」等語，可知被上訴人承接之標的並非京翰公司與上訴人間之系爭契約，而係京翰公司與上訴人學生間之合作關係。因此，被上訴人主張繼受系爭契約，顯有違誤。縱生契約承擔之效力，然因京翰公司確實遲延完工發生違約情事，上訴人依系爭契約第11條約定，於92年9月30日將京翰公司簽發之該履約保證支票兌付沒收（嗣因雙方同意不履行契約，由京翰公司自主經營，上訴人方才於同年10月間另簽發彰化銀行票號Z000000000面額300萬元支票予京翰公司前負責人張李賢），及因系爭建物電腦設施未完善，而被上訴人為宿舍之經營、管理者，自為可歸責於被上訴人之事由，再者，系爭建物有隔音差及嚴重漏水問題未予改善，嚴重影響學生入住意願，且如因外在環境變化（如開闢道路或拓寬橋樑等地理環境變遷）而影響學生入住意願，亦非學校得予掌控，凡此皆不可歸責於上訴人，故被上訴人遽向上訴人請求此部分損害賠償，應屬無據等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。（被上訴人於原審原請求上訴人應給付469萬元本息，原審判決上訴人應給付被上訴人310萬1,000元本息，而駁回被上訴人之其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人於本院審理中提起附帶上訴，嗣又於本院言詞辯論程序撤回其附帶上訴，是被上訴人就其敗訴部分158萬9,000元已判決確定，不在本院審理範圍）。
叁、兩造不爭執及爭執之事項：
一、兩造不爭執事項：㈠上訴人曾於92年1月21日與京翰公司於南華大學共同簽訂系爭契約。系爭契約雙方於92年7月2日經法院公證。
㈡系爭契約前言、第1條、第3條、第4條及第14條分別載明：
「乙方（即京翰公司）…興建學生宿舍供甲方分發學生宿舍，以1,000床為上限」、「乙方負責興建之學生宿舍為鋼骨結構，面積約5-6坪之套房，其實際間數以附件所示為主」、「前項學生宿舍專由甲方（即本件上訴人）承租，其期限自本約生效日起15年整，乙方（即京翰公司）並應於92年9月初前使宿舍完工營運」、「於前項學生宿舍完工後，甲方負責分發宿舍予住宿學生，租金之計算以每學期（6個月）每床（每間2床為單位）1萬4,000元（含稅並不包含水電費），若租金調整時，乙方得請求按其調幅調整之。甲方負責每學期包租本宿舍80%（含）以上。其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7,000元」及「本約經甲、乙雙方同意所附附件其效力同於契約本文」。
㈢京翰公司係於92年10月17日及93年3月1日分別以嘉義縣政府
（92）年嘉工局管部使字第00188號及（93）年嘉工局管部使字第00007號取得系爭宿舍22戶及49戶（南華五村集賢樓學生宿舍共計71個門牌號碼、483間套房-每間2個床位，共計966個床位）之使用執照。
㈣上訴人與訴外人京翰公司於92年1月21日共同簽立系爭契約
之同時，即已收受由京翰公司簽發面額300萬元（支票號碼：NB083893）之履約擔保支票。上訴人於京翰公司遲延給付後，上訴人先將該支票兌現，後再於10月間簽發面額300萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢。
㈤被上訴人係於96年4月9日向台北市政府申請變更名稱，由「
富邦行銷管理顧問有限公司」更名為「富邦綜合開發股份有限公司」。
㈥被上訴人現為嘉義縣○○鎮○○○段151之4等地號土地及坐
落其上「南華五村集賢樓學生宿舍」（共計71戶、483間套房、966個床位）之所有權人。
㈦被上訴人於97年10月2日將系爭房地產權信託登記予訴外人陽信商業銀行股份有限公司。
二、兩造爭執事項：㈠系爭宿舍遲延完工，系爭契約是否仍屬有效？㈡系爭宿舍縱有遲延完工，上訴人是否可依系爭契約第12條之
約定，免除其契約責任？㈢被上訴人是否繼受京翰公司與上訴人間之權利義務？㈣京翰公司與被上訴人間契約承擔契約，對上訴人是否發生效
力？㈤上訴人提供之學生住宿率是否未達百分之80？㈥被上訴人依系爭契約得請求補償之金額？
肆、本院得心證之理由：
一、系爭宿舍遲延完工，系爭契約是否仍屬有效？㈠上訴人主張京翰公司遲至92年10月17日始以嘉義縣政府（92
）年嘉工局管部使字第00188號取得22戶使用執照，其後又遲至93年3月1日再以（93）年嘉工局管部使字第00007號取得49戶之使用執照，顯然已遲延完工，京翰公司顯已違約，而上訴人於京翰公司遲延給付後，上訴人先將該支票兌現，嗣再於92年10月間簽發面額300萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢之事實，有嘉義縣政府工務局（92）年嘉工局管部使字第00188號部分使用執照、嘉義縣政府工務局（93）年嘉工局管部使字第00007號部分使用執照及南華大學於彰化銀行所開立之存摺與南華大學支出傳票影本在卷可證（見原審卷㈠第56至63頁、本院卷㈠第58至59頁），亦為被上訴人所不爭執，自堪信實。
㈡上訴人主張於京翰公司遲延給付後，上訴人先將該支票兌現
，嗣又因其與京翰公司同意終止契約，由京翰公司自主經營，上訴人再於92年10月間簽發面額300萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢，故系爭契約已不存在云云。經查，上訴人於92年1月21日與京翰公司簽訂系爭契約，雙方並於92年7月2日經法院公證，為兩造所不爭執，是系爭契約既已有效成立，即不因嗣後京翰公司之遲延給付而「自動失效」。上訴人並主張其與京翰公司嗣後合意終止系爭契約，故其方於92年10月間簽發面額300萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢云云，惟為被上訴人所否認。按民法第250條第2項規定所謂債務人不於適當時期履行債務時，即須支付之違約金，為債務人因遲延給付所應支付。依同條項前段規定：「違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」。故除當事人另有訂定外，此項違約金即與民法第231條第1項所定因遲延而生之損害賠償總額相當（最高法院82年度台上字第641號判決參照）。次按民法第260條規定，契約雖經解除，其原依契約所生之損害賠償請求權，則不失其存在，是在契約解除前已發生之違約金請求權，亦不因契約解除而隨同消滅（最高法院61年台上字第2922號判例意旨參照）。又按民法第263條規定：「民法第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約時，準用之」。查系爭契約第11條約定：「乙方（即京翰公司）於本契約成立時開立新台幣300萬元之支票一紙（支票號碼為NB083893），交付予甲方（即上訴人）以為履約擔保，如乙方於約定時間內完工，並提供甲方合於本約約定之租賃標的物者，甲方應將原支票返還乙方。但乙方未於約定時間內完工者，甲方得將原支票往兌後沒收該項票款，乙方不得異議。」揆諸上揭說明，系爭契約第11條之約定應屬違約金之性質，果如上訴人所主張嗣因其與京翰公司同意終止契約，由京翰公司自主經營，則對於京翰公司遲延完工而發生之違約金請求權，不因上訴人與京翰公司終止契約而隨同消滅，亦即上訴人即使終止系爭契約，亦無須將已兌現之支票再返還京翰公司。
㈢再者，若上訴人所稱其與京翰公司已合意終止系爭契約，則
為何上訴人於系爭建物完全完工後，上訴人仍與校長及教育部高教司司長、縣長夫人等社會賢達人士，共同於92年底參加「集賢樓」（即系爭建物）之啟用開幕儀式，之後被上訴人並於其官方網站將集賢樓列為「代用宿舍」？證人即京翰公司董事 田凱偉 於原審到庭證稱：「（問：當時集賢樓是92年底部分完工啟用，有無開幕儀式？）有啟用儀式，有媒體報導，還有當時的縣長夫人、高教司司長、南華大學校長到場致詞，並且校長在儀式上有說認同這種合作經營的模式，到場的長官也有到場說學校沒有花到錢就有宿舍可以用，而且我後來有聽校長說他到教育部還有因這種模式接受表揚。」等語可稽（見原審卷㈠第165頁），反觀上訴人則未提出任何證據以證明其與京翰公司已合意終止系爭契約，僅空言主張上訴人會參加系爭建物之啟用開幕儀式，係因京翰公司自行發函邀請高教司長到場，學校因為長官蒞臨必須到場陪同等語（見本院卷㈡第144頁），自無可採。且上訴人對於京翰公司請求依系爭契約就系爭建物未住滿百分之80之賠償時，於96年10月5日之回函中亦無提到其與京翰公司已合意終止契約之表示（見原審卷㈠第13、148頁正反面）。又證人即京翰公司前負責人張李賢於原審證稱：「雖然我們當初有延期完工，但是我們9月份還是有進住學生，我們有與學校商定一個方式，就是我們讓學生住在中信飯店，而且接送上下課。在中信飯店大約住了2、3個月。因我們針對宿舍有部分先申請使用執照，所以有讓學生先到宿舍住」等語（見原審卷㈠第193頁）。是京翰公司雖有遲延完工，然仍依系爭契約之約定，提供學生住宿，從而，上訴人於京翰公司遲延完工後雖依系爭契約第11條之約定沒收300萬元之保證金，惟京翰公司仍依約定提供上訴人之學生住宿，故上訴人嗣後將該沒收之保證金歸還予京翰公司，而免除京翰公司遲延完工之責任，並無違經驗法則。
㈣另上訴人為增設其學院系所班組學位學程及增加招生名額總
量，而於96年6月26日依「大學院校增設調整院系所學位學程及招生名額總量發展審查作業要點」之規定，以南華教字0000000000號函檢附「南華大學校舍建築面積統計表」，向教育部高教司「提報98學年度大學校院增設調整系所學位學程及招生名額總量發展提報資料」，其中表4之1係將系爭建物列為「學校建築」，且佐以系爭契約「92年度嘉院認字第002000685號」之認證文號；表4之3則係將系爭建物列為「租用宿舍」，並於「法院公證證明字號」欄位，填入系爭契約之「92年度嘉院認字第002000685號」認證文號，租賃合約之起迄時間則載為「西元2003年1月21日至2018年1月20日」（見原審卷㈠第135至139頁、本院卷㈡第135至137頁）。
經查，上訴人向教育部高教司所提報之上開「98學年度大學校院增設調整系所學位學程及招生名額總量發展提報資料」中，係將系爭建物列為「學校建築」及「租用宿舍」，且佐以系爭契約「92年度嘉院認字第002000685號」，並載明租賃契約期間為「西元2003年1月21日至2018年1月20日」，核與上訴人與京翰公司所簽訂之系爭契約所載之契約期限自本約生效日（即92年1月21日）起15年，及與系爭契約確經法院公證相符（見原審卷㈠第8至9頁），雖教育部嗣於98年1月12日以台高㈠字0000000000號函覆南華大學說明：「另該校提報租用宿舍（集賢樓）因未檢附租用合約影本，該租用宿舍原報部採計之面積亦予刪除」等語（見原審卷㈠第134頁），然不得以上訴人未檢附合約影本而遭教育部刪除系爭建物面積，即認為系爭契約已不存在，且由上開上訴人提報予教育部之資料亦可知，上訴人與京翰公司應無合意終止契約之情形，否則上訴人在明知已和京翰公司終止系爭契約之情況下，豈仍甘冒詐欺得利及偽造文書等刑事責任之風險，而持已失效之系爭契約向教育部虛報增設院系所學位學程及招生名額總量？綜上，系爭契約既已有效成立，即不因嗣後京翰公司之遲延給付而「自動失效」，且上訴人並未提出有任何終止系爭契約表示之證據，是上訴人與京翰公司所簽訂之系爭契約仍係有效存在。
二、系爭宿舍縱有遲延完工，上訴人是否可依系爭契約第12條之約定，免除其契約責任？㈠按解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約
之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院17年上字第1118號判例意旨參照)。經查，系爭契約第12條約定：「如因天災事變等不可抗力事項，或不可歸責於甲乙雙方之情事，致甲乙無法依本約履行義務，或中斷工程致延期完成者，甲乙各方不負債務不履行責任」，應係指於「因天災事變等不可抗力事項，或不可歸責於甲乙雙方之情事」之條件成就時，才有後段所謂「致甲乙無法依本約履行義務，或中斷工程致延期完成者，甲乙各方不負債務不履行責任」等約定效果之發生，此即一般契約所謂之「不可抗力及不可歸責雙方事由條款」。又證人即京翰公司董事田凱偉於原審證稱：「系爭契約第12條是有歷史背景的，因為那一陣子鋼材漲價，還有颱風，所以學校才用這個理由把300萬元的支票還給我們，不然校長也不可能沒有理由還我們支票。要看中斷工程是否因為天災或是不可抗力所致。本件的中斷工程可歸類於天災等，因為當初我們對外的理由就是以鋼材漲了3倍還有颱風」等語（見原審卷㈠第168至169頁）。是若真如證人田凱偉所述，上訴人同意以「鋼材漲了3倍及颱風」等作為系爭契約第12條所定「天災事變等不可抗力」之條件成就事項，致京翰公司雖中斷工程遲延完工，又將系爭300萬元履約保證支票返還予京翰公司，即雖京翰公司中斷工程遲延完工，兩造可不負債務不履行責任之法律效果者，仍須以有無發生天災事變等不可抗力事由為前提。是上訴人將「中斷工程致延期完成者」，作為「甲乙各方不負債務不履行責任」之停止條件，顯有誤解。從而，上訴人以將300萬元之保證金返還京翰公司，係鑒於系爭契約第12條「中斷工程致延期完工」之條件已成就，各方已不負債務不履行責任，而主張京翰公司並無權利可資轉讓云云，即不可採。
㈡又證人即京翰公司之董事田凱偉復於原審證稱：「系爭契約
第12條是指因為天災發生債務不履行所生的損害賠償請求權各自不負賠償責任，不是指契約的全部權利義務皆不負損害賠償之責。而且在契約的體系上，第12條的條文規定在第11條的後面，某種程度上，第12條是第11條的免責或是例外條款。而且當時我們對於學校也很不滿，被告（即上訴人）的律師質疑我的證詞有情緒，那是因為我跟學校交涉的過程中我知道很多具體的詳細情形」、「11條的規定很清楚，就是學校可以沒收300萬元，而且300萬元只限於11條之情形，至於12條之規定，還有包含興建及營運的階段，例如發生天災大地震的時候，學校招不到學生的時候，他也可以用12條免責，所以12條對於兩方都是保護」等語（見原審卷㈠第168至169頁）。證人即京翰公司前負責人張李賢於原審亦證稱：「系爭契約第12條後段的意義是針對施工期間乙方（即京翰公司）發生不可抗力的情事所要處理的。當時訂立這條的時候，最主要是針對無法完工，或是延期導致學校無法使用。當初並沒有提到第12條有約定如果因為延期完工，學校對於住宿率不滿的時候，不負補償責任，只記得就是適用在施工期間」等語（見原審卷㈠第162頁）。是據上開2位證人所述，系爭契約第12條主要係針對非可歸責於雙方之事由或不可抗力事由發生時之責任歸屬問題，而非規範遲延完工之責任歸屬，是系爭宿舍雖遲延完工，仍無系爭契約第12條之適用。
三、被上訴人是否繼受京翰公司與上訴人間之權利義務？㈠經查，京翰公司先於94年12月8日將系爭建物及基地信託登
記予僑馥公司，此有嘉義縣大林地政事務所94年12月8日土地登記申請書可查（見原審卷㈠第71至73頁），依京翰公司與僑馥公司間所簽訂之信託契約書（見原審卷㈠第74至81頁），其中第2條委任事項約定：「一、信託財產之產權管理及買賣。二、依本約管理信託資金之收支等財務稽核事項。
三、必要時辦理其他清理處分等建築經理事宜。」、第3條信託約定：「二、信託目的及宗旨：乙方（即僑馥公司）應盡其專業能力辦理本約第2條委任事項，以最有利之方式協助甲方（即京翰公司）管理或處分信託財產，並清償對陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）及力華票券金融股份有限公司（下稱力華票券金融公司）等二家金融機構（以下共簡稱丙方）所負之債務，以維護丙方債權獲得優先保障，並改善甲方之財務結構」、第7條信託不動產之管理約定：「一、甲、乙方同意本約之信託本質屬債權債務管理，是故除本約約定之乙方應辦事項及本開發案之管理外，本開發案之一切興辦、經營、出租、或其他相關作業管理事宜均由甲方自理，而與乙、丙方無涉」，可知京翰公司將系爭建物及基地信託予僑馥公司，係為處理京翰公司與陽信銀行及力華票券金融公司間之債權債務關係，對於系爭建物作為上訴人之代用宿舍之系爭契約，應非在信託約定之事項內，故系爭契約仍存在於京翰公司與上訴人間，並無移轉予僑馥公司。嗣僑馥公司於96年2月9日將系爭建物及基地移轉登記予泰宇公司，此有嘉義縣大林地政事務所96年2月9日土地登記申請書可稽（見原審卷㈠第87至97頁），泰宇公司再於96年3月21日將系爭建物及基地移轉登記予富邦行銷公司，此有嘉義縣大林地政事務所96年3月21日土地登記申請書影本可證（見原審卷㈠第21至30頁），而富邦行銷公司確為被上訴人之前身，此有台北市政府96年4月17日府建商字第096833307600號函在卷可查（見原審卷㈠第184頁），亦為兩造所不爭執，故系爭建物及基地之所有權雖經數度易手，最後由被上訴人取得，惟系爭契約仍存在於京翰公司與上訴人間。
㈡而被上訴人主張其向京翰公司買受系爭建物及基地，並繼受
京翰公司與上訴人間系爭契約之一切權利義務關係，亦已通知上訴人云云。就此，證人即京翰公司前負責人張李賢雖於原審證稱：「系爭契約之效力並無與校方談過，因為我們認定移轉的過程是有問題的，所以我們沒有與校方談。當時我還是京翰公司的負責人，但是我沒有意願要賣予他人」、「擔任京翰負責人的時間從91年底到96年的4月」等語（見原審卷㈠第191、195頁），惟系爭建物及基地於94年12月8日信託登記予僑馥公司時，依京翰公司與僑馥公司間所簽訂之信託契約書內容可知，系爭建物及基地之所有權已移轉至受託人僑馥公司，故系爭建物於96年3月移轉登記予被上訴人時，即使當時證人張李賢應仍為京翰公司之負責人，並無意願要出賣系爭建物及基地，對於系爭建物及基地之所有權移轉亦無任何影響，而證人張李賢在96年4月去職後，當時身兼京翰公司執行董事及副總經理等職務之證人田凱偉，乃為公司法第8條第1項及第2項所定之公司負責人，即非不得為京翰公司全體股東之利益，代表該公司將系爭契約之權利義務均概括讓與被上訴人。且證人張李賢以京翰公司代表人名義，以系爭建物之移轉問題，對證人田凱偉提出背信之刑事告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署於97年10月28日以犯嫌不足而不起訴處分確定在案，此有臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第5627號不起訴處分書影本可參（見原審卷㈢第23至25頁），足見田凱偉係有權代表京翰公司將系爭契約之權利義務讓與被上訴人。又上訴人主張京翰公司將系爭建物出售時，並無召開股東會議，有違公司法第202條、第185條之規定，不因京翰公司變更登記負責人 呂樑棟 事後補立之「集賢樓包租契約權利移轉證明書」而得補正云云。按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第2款定有明文。惟查，京翰公司將系爭建物及基地信託登記予僑馥公司，既與讓與公司全部或主要部分之營業或財產之處分行為有間，且依受託人僑馥公司與京翰公司所訂立之信託契約書第2條委任事項約定：「一、信託財產之產權管理及買賣…」，僑馥公司自有權將系爭建物出售予泰宇公司，故上訴人抗辯京翰公司將系爭建物出售時，並無召開股東會議，有違公司法第202條、第185條之規定，不因京翰公司變更登記負責人呂樑棟事後補立之「集賢樓包租契約權利移轉證明書」而得補正云云，即非有理。再者，按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項所明定。是縱認證人田凱偉於96年4月間係無權將系爭契約之權利義務概括讓與被上訴人，惟其讓與系爭契約之行為若經京翰公司追認，對於京翰公司仍應認有其效力，而由田凱偉於原審98年2月5日庭呈之「集賢樓包租契約權利移轉證明書」（見原審卷㈠第173頁），可知京翰公司至遲於96年6月8日即已承認將系爭契約之權利義務概括讓與被上訴人之事實，依民法第115條規定：「經承認之法律行為，如無特別規定，溯及為法律行為時，發生效力」，則被上訴人應已於法律行為時之96年4月間即已承擔系爭契約。
㈢至於被上訴人於97年10月2日將系爭建物及基地產權信託登
記予訴外人陽信銀行，為兩造所不爭執，依被上訴人與陽信銀行所簽訂之信託契約第2條信託目的及信託事務內容約定：「為辦理信託財產之管理及處分事務，使信託財產創造實現營業收益，甲方（即被上訴人）委託乙方（即陽信銀行）辦理下列事項：一、辦理不動產產權信託。二、辦理信託建物出租租金之收取。三、辦理融資銀行每期本息及相關營運費用之支付。四、其他清理處分等事宜。」、第4條信託財產約定：「一、不動產。二、資金：前款不動產出租、租金收益或出售所得價金及信託專戶所產生之孳息。」、第6條信託財產之管理及運用約定：「一、本契約信託財產之管理運用方法為單獨管理運用，乙方應設立信託專戶依甲方指定營運範圍或方法妥善管理信託財產。二、信託專戶之款項應專款專用，除甲方同意乙方得由信託專戶優先抵償本專案之融資銀行每期本息、各項稅費外，不得供作其他用途。三、除前項之各款項稅費外，其他任何自信託專戶支出款項均須以『信託財產出款指示書』指示乙方付款，乙方始得執行出款作業…五、於信託存續期間，本信託財產之不動產甲方仍享有租售之權利，惟租售之事實應以書面方式通知乙方。」（見本院卷㈡第153至154頁），可知被上訴人僅將系爭建物及基地信託登記予陽信銀行，陽信銀行對於信託財產之管理及運用，僅限於將信託財產專戶內之款項優先抵償融資銀行每期本息、各項稅費及依被上訴人指示自信託專戶支出之款項，而被上訴人對於已信託之系爭建物及基地仍享有出租之權利，是系爭契約並不在被上訴人與陽信銀行所約定之信託事項範圍內，則被上訴人仍為該系爭契約之當事人，仍得依系爭契約向上訴人主張其權利。
㈣又被上訴人主張：「證人田凱偉曾於96年4月18日以電話向
上訴人之校長丙○○告知系爭學生宿舍已售予被上訴人及系爭包租契約已由被上訴人承擔，且上訴人之校長丙○○向證人田凱偉表示『要新的營運人前去商談後續的合作營運的事宜』。證人田凱偉又指派京翰公司之副總經理 郭力允 於次日（19日）陪同被上訴人之法定代理人乙○○、董事甲○○、董事 李秀英 之代理人 李政和 等人共同前往南華大學與校長丙○○商談後續之合作營運事宜。並當面向校長丙○○告知『被上訴人已向京翰公司買受系爭宿舍及繼受系爭契約之權利義務』」等事實。經證人田凱偉於原審證稱：「（問：京翰公司與學校間的包租契約為何會由富邦承受？）這一定會承受這份契約，不然誰要買。後續富邦公司是否有與學校談這份包租契約，我不清楚。當時將產權的讓與包含的內容，就我的認知是不可能只移轉建物的部分不可能沒有包含包租契約，因為那裡非常偏僻，沒有包租契約誰會去買，再加上新的負責人也認同契約承擔的事情，所以我認為就交易的狀況來看，富邦公司應是有承受包租契約的權利義務。（問：原來的包租契約是京翰公司，當富邦公司承受這些建築物之後，有無針對包租契約談過？）有談過。當天原本我應該要去，但是我因為有事，所以我有派一個我的代表去，而且前一天我也有以電話與校長本人報告過這件事情。校長表示要新的營運人前去商談後續的合作營運的事宜，隔天我的代表人也回來陳報說，原先每個學生要回饋1,200元給學校，校長表示優待1,000元即可。當初是指派郭力允與南華大學談」等語（見原審卷㈠第164至165頁）。互核證人所述與被上訴人之主張，依系爭宿舍位處距離南華大學約1.8公里之小村莊，交通稍有不便，此有本院98年6月12日勘驗筆錄在卷可證（見本院卷㈡第45頁），則被上訴人買受系爭宿舍時，依一般社會常理，應也會一同承受系爭契約。
㈤再依被上訴人於96年4月23日所發富集字第423號函說明一及
說明三分別載明：「本公司……承接前手京翰開發股份有限公司與貴校學生租住之合作關係」及「南華五村（集賢樓）學生宿舍係每學年永續提供貴校學生租用，…南華五村（集賢樓）學生宿舍租金每學年度均委由貴校於開學註冊時逕向欲申辦住宿之學生統一收取，再轉匯至本公司所指定之銀行帳戶內」等語，此有該函影本可證（見原審卷㈠第146至147頁），足見被上訴人之真意應係正式函知上訴人「被上訴人已自京翰公司承擔系爭契約與上訴人間之合作關係」。否則若謂「被上訴人承接之標的並非京翰公司與上訴人間之系爭契約，而係京翰公司與上訴人學生間之合作關係」，被上訴人即無函知上訴人之必要。再者，被上訴人於96年4月間承擔系爭契約時，系爭契約之效力僅餘11年，是被上訴人為期「永續」與上訴人合作，才向上訴人表示「南華五村學生宿舍係每學年永續提供上訴人學生租用」及另「訂定15年以上之永續合作經營」，足證被上訴人確有承擔系爭契約，並有通知上訴人。
㈥上訴人於96年4月27日以南華秘字第0960400095號函，向被
上訴人表示「有關南華五村（集賢樓）學生宿舍產權及經營管理業由貴公司（即被上訴人）承接乙案，已悉」及「貴公司於函中敘明上項學生宿舍未來能達成永續合作共識，本校肯定貴公司之作法並樂促其成，其中代收宿舍費用事宜，每年上、下學期仍依往例辦理……本校每年上、下學期所代收之宿舍費用全額，將轉匯至貴公司（即被上訴人）指定之銀行帳戶內」等語，此有上訴人上述函影本可證（見原審卷㈠第31頁），足證上訴人確已知悉並承認被上訴人承擔系爭契約之情事，否則上訴人斷然不會表示「同意代收宿舍費用，並轉匯至被上訴人公司指定之銀行帳戶內」之理。
㈦上訴人曾將代替被上訴人向學生所收取之住宿費用，於96年
7月23日簽發面額167萬7,479元支票（支票號碼CR0000000）、96年7月24日簽發面額20萬元之支票（支票號碼CR0000000）2張予被上訴人，此有支票影本2張可證（見原審卷㈠第34頁）。上訴人對此抗辯稱因有需要助學貸款之學生，故才由學校代收宿舍費用等語（見本院卷㈡第143頁）。經查，被上訴人所提之系爭建物95學年度下學期住宿名冊中記載：「助貸─係彙開發票向南華大學請款：發票號碼UZ00000000＄0000000發票號碼UZ00000000＄200000」（見原審卷㈡第13頁），經核與上開2張支票所載之金額相符，可知上訴人係代替被上訴人向須助學貸款之學生收取之住宿費用，核與京翰公司董事田凱偉於原審證稱：「…助學貸款的部分是因為會將金額匯給學校，所以到學校期末的時候學校會將金額彙整之後再撥給我們公司」等語相符（見原審卷㈠第165頁），據此亦可證上訴人已知悉被上訴人承受系爭契約，否則若上訴人並不知悉被上訴人已承受系爭契約者，學校在代收須助學貸款學生之住宿費用後，由學校以收據申請助學貸款金額並經核發予學生，再由學生自行向被上訴人繳交租金即可，何必再由被上訴人統一彙開發票向上訴人請款，是上訴人所辯，無以為採。
㈧另系爭契約第4條載明：「甲方（即上訴人）負責分發宿舍
予住宿學生，租金之計算以每學期（6個月），每床（每間2床為單位）1萬4,000元（含稅但不包括水電費）。若甲方校內宿舍租金調整時，乙方（即被上訴人）得請求按其調幅調整之」。被上訴人復於96年5月29日，依上開系爭契約第4條有關住宿學生之租金計算方式及系爭契約第13條有關雙方協商，以書面增修系爭包租契約內容等約定，並斟酌上訴人校內宿舍租金之調幅，以96年5月29日富集字第529號函說明二向上訴人表示「租金目前仍維持雙人房每人每學期（6個月）1萬4,000元」及「96年度本公司得依年平均物價指數…及貴校學生宿舍租金調整幅度，適度調整租金…」等語（見原審卷㈠第154頁），亦可證被上訴人已自京翰公司承擔系爭契約。
㈨上訴人以被上訴人於96年5月29日以（96）富集字第529號函
、97年7月8日以（97）富集字第706號函、同日以（97）富集字第708號函，向上訴人表示訂定15年以上之永續合作經營，並以上開捐贈方式，積極請求上訴人配合介紹等情，而主張被上訴人既主張有契約承擔，又何須以捐款上訴人之方式，請求上訴人『配合介紹』，足證被上訴人並無承擔京翰公司之系爭契約云云。惟查，上訴人所舉上開函文固有影本可證（見原審卷㈠第154至156頁）。然上開96年5月29日以
（96）富集字第529號之函文，係依被上訴人（96）富集字第423號函而來，此由該函文說明二載：「依據本公司（96）富集字第423號函發文貴校收悉並蒙函覆，現經與貴校商議更正該函第二項第6條作廢，第三項更正為：南華五村（集賢樓）學生宿舍係15年以上永續合作經營，專供（南華大學）學生租用。其租金目前仍維持雙人房每人每學期（6個月）新台幣1萬4千元以上（依各房間設備決定）。單人房每人每學期（6個月）新台幣2萬8千元以上（依各房間設備決定）」可證。是（96）富集字第529號之函文係經被上訴人與上訴人商議後更正（96）富集字第423號函文之內容，而
（96）富集字第423號之函文，既係告知上訴人有關契約承擔之事，自不得以事後更正前函內容之函文，而謂係被上訴人要求新的訂約。且既係經被上訴人與上訴人商議後更正（96）富集字第423號之函文，更可證兩造間確有商討過契約承擔之事。從而，上訴人以上函件以證明被上訴人並無承擔系爭契約一事，即不可採。
㈩至於上訴人主張京翰公司仍於96年9月28日以存證信函，向
上訴人請求系爭契約所生之損害賠償，可見被上訴人並未承擔系爭契約云云。經查，上訴人上開主張固有京翰公司所寄發之存證信函可證（見原審卷㈠第148頁）。惟證人田凱偉於原審證稱：「（問：京翰公司既然將包租契約的權利義務移轉給富邦公司，為何於96年9月還在向南華大學請求93年度上學期至94年度上學期的不足額的賠償？）因為新任的董事長上任之後，要清理舊的債權債務關係，就新的董事長在契約的整個讓與，應該不包含已經發生的補償請求權，所以我們其實是以測試的心態請求看看，如果學校的回應是認為已經富邦公司承接之後，不應由我們請求的話，我們就算了，學校的回文是根本否認這個契約，但是以我們當時的立場根本沒有辦法告學校」等語（見原審卷㈠第166頁）。是依證人所言，京翰公司並不清楚契約承擔後，其契約承擔前已生之補償請求權，是否已移由承擔人即被上訴人承擔，始而向上訴人請求補償。而證人田凱偉及京翰公司並非法律專才，就契約承擔後之法律效果如何，未必知悉，是其上開證述，及京翰公司向上訴人請求補償，並無違經驗法則，從而不得以上訴人上開主張即可謂被上訴人並無承擔系爭契約。
綜上所述，被上訴人於96年3月21日取得系爭建物之所有權
，並已自京翰公司承擔系爭契約，且於96年4月19日派員與上訴人商談合作而知會上訴人知悉，並獲上訴人承認。
四、京翰公司與被上訴人間契約承擔契約，對上訴人是否發生效力？㈠按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第
三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例意旨參照）。如前所述，被上訴人已承擔系爭契約，且於96年4月19日派員與上訴人商談合作而知會上訴人，並獲上訴人承認。參之上述最高法院之判例意旨所示，京翰公司與上訴人間就系爭契約之權利義務，於96年4月19日已由被上訴人繼承京翰公司之法律上地位，而與上訴人發生法律關係。就此，上訴人抗辯稱上訴人與京翰公司訂立之系爭契約，約定有提供宿舍之公共空間、公共設施及安全防護措施、學生生活管理及宿舍安寧與環境整潔、於約定期間內完工並提供合於本約定之租賃標的物者，即系爭契約非僅為單純租賃契約而已，還涵括京翰公司之經營管理宿舍在內之混合契約，凡此均以上訴人對京翰公司之信賴為基礎，是基於最高法院85年度台上字第1750號判決意旨，京翰公司當不得將該租賃債權讓與被上訴人，是縱被上訴人主張其有承擔該契約權利者，其之承擔對於上訴人亦不生效力等語。惟本件上訴人與京翰公司訂立系爭契約，依該契約內容，當事人雙方互有權利義務。今京翰公司將系爭契約所生之權利義務讓與被上訴人，則被上訴人對於上訴人不僅取得收取系爭建物出租於上訴人之租金債權，當然亦包括京翰公司對於上訴人就系爭契約所應負管理系爭建物之義務在內，揆諸上揭最高法院判例意旨，京翰公司將其因系爭契約所生之權利義務，概括的讓與被上訴人承受，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，是上訴人辯稱京翰公司不得將該租賃債權讓與被上訴人，是縱被上訴人主張其有承擔該契約權利者，其之承擔對於上訴人亦不生效力等語，不足為採。
㈡上訴人於96年8月2日以南華總字第096080005號覆函表示，
學生宿舍經營乙案，「恐有與前手產生糾葛情事，望原告（即被上訴人）速提相關文件參酌」（見原審卷㈠第50頁），而主張上訴人不僅未承認被上訴人繼受京翰公司與上訴人間之權利義務，且質疑被上訴人未提出足供證明之文書云云。然上開文件係於96年8月2日所發，而上訴人早於96年4月27日以南華秘字第0960400095號函，向被上訴人表示「有關南華五村（集賢樓）學生宿舍產權及經營管理業由貴公司（即被上訴人）承接乙案，已悉」及「貴公司於函中敘明上項學生宿舍未來能達成永續合作共識，本校肯定貴公司之作法並樂促其成，其中代收宿舍費用事宜，每年上、下學期仍依往例辦理……本校每年上、下學期所代收之宿舍費用全額，將轉匯至貴公司（即被上訴人）指定之銀行帳戶內」等語，此有上訴人上述函影本可證（見原審卷㈠第31頁），足證上訴人確已知悉並承認被上訴人承擔系爭契約之情事，否則上訴人斷然不會表示同意代收宿舍費用，並轉匯至被上訴人公司指定之銀行帳戶內。是上訴人既已同意被上訴人承擔系爭契約在先，要不得以事後96年8月2日南華總字第096080005號之質疑函件，即可謂上訴人不承認被上訴人承擔系爭契約，而主張被上訴人不得以系爭契約對上訴人主張生效。
五、上訴人提供之學生住宿率是否未達百分之80？如住宿率未達百分之80，則被上訴人依系爭契約得請求補償之金額為何？㈠經查，系爭契約第4條載明：「於前項學生宿舍完工後，甲
方負責分發宿舍予住宿學生，租金之計算以每學期（6個月）每床（每間2床為單位）1萬4,000元（含稅並不包含水電費），若租金調整時，乙方得請求按其調幅調整之。甲方負責每學期包租本宿舍80%（含）以上。其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7,000元」（見原審卷㈠第10頁）。又依被上訴人於96年4月23日所發之（96）富集字第423號函第2項及第3項載明：「南華五村（集賢樓）共計468間（現已增為483間）學生宿舍…」、「…租金目前仍維持雙人房每人每學期（6個月）1萬4,000元以上（依各房間設備決定）。單人房每人每學期（6個月）2萬8,000元以上（依各房間設備決定）。」（見原審卷㈠第146頁、第147頁反面），及被上訴人主張系爭建物於96年9月1日前有936個床位（468間房），96年9月1日後則有966個床位（483間房）（見本院卷㈠第86頁）。而觀前開系爭契約第4條係明文約定「其出租未達前述『床位數』時」，故應以系爭建物之床位數來作為計算系爭建物百分之80入住率之基準，從而，95年下學期（即96年3月至8月）計算系爭建物百分之80入住率以936個床位之百分之80即749個床位（計算式：936×0.8＝
748.8，小數點以下四捨五入）為基準；96年上學期（即96年9月至97年2月）後計算系爭建物百分之80入住率以966個床位之百分之80即773個床位（計算式：966×0.8＝772.8，小數點以下四捨五入）為基準。再者，依被上訴人於原審所提出之系爭建物住宿名單（見原審卷㈡第6至286頁），其中有些學生係住單人房，並繳交相當於2個床位之租金，故各學期之住宿名單，須將住單人房之學生以占2個床位計算。末者，被上訴人曾於96年8月29日與訴外人快易通網路科技股份有限公司（下稱快易通公司）訂定南華大學南華五村（集賢樓，即系爭建物）宿舍網路服務專案合約，此有合約書影本可證（見原審卷㈠第178至183頁）。依合約所示，其第4項合約時間：「92年10月31日至100年12月31日止」，第7項服務收費第2點：「線路使用維護費依乙方（指被上訴人）實際繳費住宿學生人數為網點計算，每個網點為每學期1,500元」。被上訴人對於快易通公司網路資料之形式上真正復不爭執（見本院言詞辯論筆錄），是據被上訴人所支付之網路服務費，即可知各學期入住系爭建物確實之學生人數，亦可與被上訴人所提出之住宿名單互核。
㈡又上訴人主張系爭建物之房間數未依系爭契約約定另作附件
附在系爭契約中，不生效力云云。查系爭契約第1條及第14條分別載明：「乙方負責興建之學生宿舍為鋼骨結構，面積約5-6坪之套房，其實際間數以附件所示為主」、「本約經
甲、乙雙方同意所附附件其效力同於契約本文」，應係指系爭建物之實際房間數以系爭契約附件所示為主，且該附件效力等同於系爭契約本文，而京翰公司於92年10月17日及93年3月1日分別以嘉義縣政府（92）年嘉工局管部使字第00188號及（93）年嘉工局管部使字第00007號取得系爭建物22戶及49戶（南華五村集賢樓學生宿舍共計71個門牌號碼、483間套房-每間2個床位，共計966個床位）之使用執照，為兩造所不爭執，是系爭建物之房間數及床位數雖未依系爭契約約定另作附件附在系爭契約中，然系爭契約附件之效力僅係等同於契約本文，並非系爭建物實際房間數及床位數如無另作附件附在系爭契約則不生效力，且兩造對於系爭建物之房間數及床位數可得確定，且無爭執，故上開兩造所不爭執之系爭建物床位數雖無另作附件附於系爭契約，但仍得作為本件計算系爭建物百分之80入住率之基準。
㈢據上說明，系爭建物每學期學生入住率計算如下：
⒈95學年度下學期系爭建物之實際入住學生人數為694人（其
中A317號房之學生1人申請2個網路線，故快易通公司向被上訴人收取695人共計104萬2,500元之網路服務費即1,500元×695人=104萬2,500元），而被上訴人確分別於96年5月2日支付快易通公司50萬元，於96年7月27日支付快易通公司73萬1,500元，合計123萬1,500元，扣減第4台費用18萬9,000元實際為104萬2,500元，快易通公司亦有開立104萬2,500元之發票予被上訴人，此有發票影本可證（見原審卷㈢第5頁），亦與住宿名單人數相符，據此足證95年下學期實際入住學生人數為694人。又694人中有137人承租單人房以占2床位計算（見原審卷㈡第6至13頁、本院卷㈠第70至73頁，與原審卷95年下學期系爭建物學生住宿名冊相較少列一名承租單人房學生 劉金河 ），則上訴人承租系爭建物之總床位數為831床【（000－000）＋137×2＝831】，超過95年下學期系爭建物百分之80之入住率即749個床位。
⒉96學年度上學期系爭建物之實際入住學生人數為683人，此
由被上訴人向快易通公司支付683人共計102萬4,500元之網路服務費（即1,500元×683人=1,024,500元）可知，並有請款單影本、網路用戶明細表影本、發票影本可證（見原審卷㈢第6至12頁），惟被上訴人所提出之96年上學期之住宿名單有701人（見原審卷㈡第18至25頁），而被上訴人嗣又於原審及本院稱其中18人於學期中退宿，僅存683人（見原審卷㈢第3頁反面及本院卷㈡第76頁），然上訴人並無說明退宿學生之退宿原因，亦無提出詳細退宿學生名單，是此退宿之18名學生應不可歸責於上訴人，故96學年度上學期之入住學生人數應以701人來計算，而701人中有140人承租單人房以占2床位數計算（見原審卷㈡第18至25頁、本院卷㈠第74至77頁，與原審卷96年上學期系爭建物學生住宿名冊相較少列二名承租單人房學生 曾其偉 、 陳一豐 ），則承租之總床位數為841床【（000－000）＋140×2＝841】，超過96年上學期後系爭建物百分之80入住率即773個床位。
⒊96學年度下學期系爭建物之實際入住學生人數為667人，此
由被上訴人向快易通公司支付667人共計100萬500元之網路服務費（即1,500元×667人＝100萬500元）可知，亦有請款單影本、網路用戶明細表影本、發票影本可證（見原審卷㈢第13至21頁），並與被上訴人所提出之96年下學期住宿名單相符，據此足證96學年度下學期實際入住學生人數為667人。而667人中有144人承租單人房以占2床位數計算（見原審卷㈡第111至118頁、本院卷㈠第78至81頁），則承租之總床位數為811床【（000－000）＋144×2＝811】，超過96年上學期後系爭建物百分之80入住率即773個床位。
⒋97學年度上學期系爭建物之實際入住學生人數為360人，此
有97年上學期住宿名單及發票影本可證（見原審卷㈡第221至286頁），而360人中有78人承租單人房以占2床位數計算（見原審卷㈡第221至225頁、本院卷㈠第82至83頁）。上訴人主張因訴外人網路科技股份有限公司（下稱快易通公司）未依約提供完整之網路服務，及系爭宿舍存有停水、隔音、漏水、設備等問題，始導致本學期有245位學生退宿云云，被上訴人則抗辯稱該245位學生係因租約到期而未再續約等語。經本院依職權調閱原審97年度重訴字第108號損害賠償案件，被上訴人於該案件中所提出答辯狀中記載：「…惟原告（即訴外人快易通公司）所提供之網際網路服務於97年5、6月間竟連續多次發生『設備瞬斷，致無法上網』之重大瑕疵給付，已直接影響住宿學生期末大考之準備工作，致學生怨聲四起，而紛紛決定不再續租或退租」、「…且原告所提供之系爭網路服務，確實具有上述諸多嚴重瑕疵，且該等瑕疵亦係造成住宿學生銳減二分之一之主因」等語，且被上訴人於97年9月19日以大林中山路郵局存證信函第43號，向快易通公司表示「因台端未能克服1人電腦中毒，全部網路中毒或當機之重大障礙，致本學期之非畢業退宿學生高達245人」，此有該存證信函影本可證（見原審97年度重訴字第108號卷原證㈤），再者，依台灣省自來水公司97年3月20日台水五操字第09700037220號函記載：「一、本公司配合嘉義縣政府拓寬104縣道路，需停水辦理管線改接，由於原先規劃停水時間不周延，致供水延誤，造成學生用水不便…」等語（見本院卷㈡第113頁），足見該函所載日期之97年3月20日以前停水問題確實嚴重，且由訴外人快易通公司所提供之系爭建物住宿學生留言紀錄可知，有學生在97年中針對系爭建物停水、隔音、漏水、設備等問題之留言記載（見快易通公司客服留言資料第1至44頁，該留言資料外放），則上訴人所為之上開主張，並非無據。是本學期之退宿學生245人，係出於可歸責於快易通公司、被上訴人設備問題及自來水公司之事由所致，而非可歸責於上訴人之事由，不應由上訴人負擔退宿245人之補償差額。從而，本學期原有住宿學生為實際住宿之360人加上退宿人數245人為605人。而退宿之245人，承租單人房有60人（見本院卷㈠第111至233頁），是總計本學期原住宿學生605人中共有138人承租單人房，則承租之總床位數為743床【（000－000）＋138×2＝743】，與96年上學期後系爭建物百分之80入住率即773個床位相較，不足30床。
⒌綜上，97學年度上學期系爭建物承租之總床位數為743床，
不足30床（000－000），就此上訴人應補償被上訴人21萬元（計算式：7,000×30＝210,000）。
㈣又被上訴人主張上訴人依系爭契約須負責每學期包租系爭建
物百分之80以上，至於上訴人所未包租之系爭建物百分之20套房部分，即屬於被上訴人得自行對外出租收益之部分，倘欲將被上訴人所自行招攬入住學生計入上訴人分發之住宿學生人數，則應優先扣除屬於被上訴人得自行對外出租收益之系爭建物百分之20套房部分，餘則計入上訴人所分發之入住學生人數，方得謂妥適公允云云。然依系爭契約第3條、第4條及第5條約定：「前項學生宿舍專由甲方（即上訴人）承租…」、「於前項學生宿舍完工後，甲方負責分發宿舍予住宿學生…」、「於甲方承租期間內，由乙方（即被上訴人）全權負責學生生活管理，以維護宿舍之安寧與環境整潔。」，系爭契約既仍有效存在且由被上訴人承擔，則系爭建物之全部房間及床位應均由上訴人承租，且由上訴人負責分發學生入住系爭建物，系爭建物應視為上訴人校內之宿舍，並無被上訴人得自行對外出租收益之系爭建物百分之20套房部分，是被上訴人所為應優先扣除屬於被上訴人得自行對外出租收益之系爭建物百分之20套房部分，餘則計入上訴人所分發之入住學生人數之主張，顯屬無據。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。經查，本件上訴人應給付被上訴人系爭建物承租不足之床位數之前開補償金額，並未定有給付之期限，自應由被上訴人之民事起訴狀繕本送達上訴人之翌日即97年12月9日起（見原審卷㈠第18頁），按週年利率百分之5計算法定遲延利息。
伍、綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人賠償21萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年12月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許21萬元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如
主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴既經撤回，其追加部分已失所附麗，應予駁回，被上訴人請求上訴人再給付之金額即無再審酌之必要。
陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國99年6月1日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官張世展法官蘇重信上為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國99年6月1日
書記官陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。