臺灣高等法院臺南分院102年度侵上訴字第375號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第375號刑事判決

裁判日期：民國102年06月07日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第375號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告江福成指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度侵訴字第1號中華民國102年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第4926號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江福成為成年人，與代號0000-000000（下稱A女，民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）為乾兄妹關係，明知A女就讀於○○國中（詳細名稱詳卷）二年級學生，為14歲以上未滿18歲之少年，竟為滿足性慾而基於強制性交之個別犯意，分別為下列行為：
㈠於民國101年7月1日晚上某時許，在江福成位於嘉義縣○○
鎮○○里○○市場00號2樓之住處內，假藉A女有水劫，需在其身上畫符解厄，且不能對別人提起，否則A女隔日即會死亡等詞誆騙A女，見A女心生害怕，信以為真後，遂在A女身上佯裝畫符，並令A女躺著自行褪去衣服，隨即基於強制性交之犯意，撫摸、親吻A女之胸部，經A女表示「不要」，並試圖用手推開，江福成即以強制力壓住A女手部，致其無法反抗，將手伸入A女之內褲內，以手指插入A女之陰道內，性交得逞。
㈡又於101年7月3日上午某時許，江福成亦假藉要在A女身上畫
符解厄、需至廟宇拜拜為由，將A女帶往嘉義縣○○鎮○○里○○路0之0號○○宮3樓陽台上，示意A女躺下，基於強制性交之犯意，施以強制力壓住A女手部抑制其抗拒，且不顧A女表明不要及試圖推開之舉，強行撫摸、親吻A女之胸部、以其陰莖在A女陰部外磨蹭，並將手伸入A女內褲內，以手指插入A女之陰道內，性交得逞。
㈢再於101年7月5日上午某時許，江福成猶以要在A女身上畫符
解厄、需至廟宇拜拜為由，將A女帶至上開○○宮3樓陽台上，示意A女躺下，江福成又基於強制性交之犯意，以有形之強制力壓住A女手部排除其抗拒，進而撫摸、親吻A女之胸部、以其陰莖在A女陰部外磨蹭，繼而將手伸入A女內褲內，以手指插入A女之陰道內，性交得逞。嗣經江福成之友人 陳善士 見狀大聲喝止，江福成旋逃離現場。
㈣另於101年7月7日上午某時許，帶同A女與A女胞妹即代號000
0-000000B（下稱B女）前往嘉義縣○○鎮○○里○○路○○○號○○國小玩捉迷藏，因B女猜拳輸了當鬼，江福成遂與A女一同躲在廁所內，江福成乃藉在A女身上畫符解厄，否則A女會死亡等詞，令A女平躺於地面，且要A女自行褪去身上所有衣物，江福成基於強制性交之犯意，強行撫摸並親吻A女胸部及陰部，復又將手指插入A女陰道，性交得逞後，再以其陰莖在A女陰部外磨蹭，進而欲再以陰莖插入A女陰道，A女見狀表示不願意，並試圖推開，加以反抗，江福成乃以強制力壓住A女手部抑制其抗拒，繼而以龜頭部分插進A女之陰道內，性交得逞。
二、案經A女訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本案被害人A女與證人即A女胞妹B女部分，於判決書上不載其二人真實姓名、年籍及A女之就讀學校等資料，而分別以上開代號稱之（A女載明其出生年月，乃為標示其於被害之時確係14歲以上未滿18歲之少年）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查被告江福成及其辯護人對於檢察官起訴所引用卷附證據於本院審理時表示均同意作為證據，且經本院於審理程序逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，因認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，而具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實與適用法律：㈠上開犯罪事實，業據被告分別於原審及本院審理時坦認不諱
（見原審卷第12頁反面至第13頁、第19頁、第35頁反面；本院卷第39頁、第40頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查中及原審審理時指訴之情節大致相符（見警卷第7頁至第10頁、偵卷第15頁、原審卷第30頁至第34頁），並經目擊證人B女、陳善士於警詢中證述屬實（B女部分，見警卷第13頁至第14頁；陳善士部分，見警卷第16頁至第17頁），復有現場照片6張附卷可佐（見警卷第25頁至第27頁）。又A女於101年7月16日前往財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院檢查，經醫師診斷其陰部處女膜9點方向有裂傷，有該院同日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書1份在卷可憑（見警卷信封袋內）。
㈡另被告係00年0月生，於本案發生期間（即101年7月1日至同
年月7日間）係滿20歲之成年人，A女則是00年00月出生，於本案發生時為14歲以上18歲未滿之少年等情，有被告之戶口名簿影本（見原審卷第19頁）及A女之代號與姓名對照表在卷可稽（見警卷證物袋內）。且被告與被害人互認為乾兄妹關係，並於警詢中及原審審理時亦供陳：於案發當時正值A女就讀○○國中二年級升三年級，約14歲等語（見警卷第2頁、原審卷第36頁反面），是被告於本件對被害人為性侵害行為時應已知悉A女為未滿18歲之少年，堪認係為真實。㈢稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以
性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項規定甚明。查被告以其性器之龜頭進入A女陰道之行為，為刑法第10條第5項第1款所規定之性交行為；其以手指進入A女陰道之行為，則屬刑法第10條第5項第2款所規定之性交行為。又刑法第221條第1項對於強制性交手段，係列舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法」，須排除「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」、「催眠」之違反其意願之方法外，始有「其他違反其意願之方法」之適用。而所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人之抗拒。倘以非行為人所能支配怪力亂神、厄運凶難為藉詞，致使他人任聽或聽從而性交或猥褻，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始之意願，則該當於「違反其他意願之方法」。然查被告於上開4次時、地先藉詞以水劫相誆，使A女心生懼怕信以為真，任由被告在其身上畫符、消災，期間亦均不顧A女反抗，猶以有形之強制力壓住A女手部排除其抗拒，繼而以其手指插入A女之陰道甚或兼而將其陰莖龜頭插入A女陰道內之情節，依前開說明，應認皆屬出以強制性交之「強暴」方法。
㈣再被告於本案發生期間（即101年7月1日至同年月7日間）係
滿20歲之成年人，且知悉A女為14歲以上18歲未滿之少年等情，亦經本院認定如上，是核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議及95年度台上字第3643號判決意旨參照）。起訴意旨僅認被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，而未論及被告所為係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之罪，顯有誤會，然起訴之基本事實同一，並經法院為權利之告知（見原審卷第28頁反面、第38頁），應已保障被告訴訟防禦權之行使，自得依法變更起訴法條審理之。
㈤另強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強
制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決可資參照）。被告固於前開4次時、地，對A女為強制性交前，有撫摸、親吻A女之胸部或陰部，或以其陰莖磨蹭A女之陰部等猥褻行為，實屬被告為滿足性慾對A女為性交之前階段行為，該部分行為應為性交行為所吸收，不另論罪。
㈥綜上所述，被告前開任意性之自白核與事證相符，自得作為
論罪之依據。被告所為4次強制性交犯行，均堪認定。又被告所犯上述4罪，時間可分，行為互異，顯係基於個別犯意為之，應分論併罰。再被告上開4次強制性交罪，自屬成年人故意對少年犯罪，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定，均加重其刑。
二、上訴理由之意見：㈠上訴意旨略以：按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法
律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。另法律上賦予法院或法官自由裁量之事項，並非得恣意任為或毫無限制，而須在法規或法律原則之規範界限內，衡酌個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決。是於裁量時，自須受法律規範之目的、精神、理念及法律秩序所指導。刑法第51條第5款，就數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，賦予法官「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」，以定其應執行之刑之自由裁量權。法官為該裁量時，自應依個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決，以符合法律規範之目的、精神、理念及法律秩序（最高法院97年台上字第697、2017號判決參照）。又依刑法第51條第5款之規定雖採限制加重原則，然並不能據此導出給予犯罪行為人享有過度刑罰優惠之結果，僅能依限制加重原則，依據累進遞減，定其應執行刑。本件被告對於未成年人之被害人A女為妨害性自主之犯行，對其身心影響甚大，原審在被告各罪之宣告刑上卻宣告低度之法定刑，定其應執行刑，復給予被告刑罰之優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，量刑實有未洽等語。
㈡雖檢察官上訴以被告對於未成年人為強制性交之犯行，對被
害人身心影響甚大，原審僅各罪低度之法定刑宣告其刑，定其應執行刑時，復給予被告刑罰之優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，量刑實有未洽云云，然查：
⑴按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑當否之判斷，應就判決整體觀察，為綜合考量，不予摭拾其中片段遽予評斷。倘法院已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條所列各款情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素觀察，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引，而指摘個案量刑失衡。
⑵本件被告所涉強制性交犯行，雖有四罪，然其行為對象為同
一被害人，侵害單一法益，罪質相同，且犯罪時間接續相近，類似單一罪名之接續犯。且原判決已審酌被告之行為不僅造成A女身心受創，復可能連帶影響A女日後對感情、婚姻或其他親密關係之建立，對A女之人格發展實已造成相當程度之陰影，惡性非淺，且未與A女達成和解；復參以被告犯後坦承犯行之態度；兼衡被告無前科之素行，國中畢業之教育程度，領有輕度智障之身心障礙手冊，經濟來源賴其殘障津貼及撿拾回收資源之生活狀況等一切情狀，分別將所犯4罪依序量處4年8月、4年8月、4年8月及5年之有期徒刑，並定其應執行刑為有期徒刑6年8月，足見法官定應執行刑之裁量權之行使，並非恣意無憑，亦無權利濫用，或有違反法律規範之目的、精神、理念及法律秩序等情事，自應給予尊重。
三、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，因予變更檢察官起訴法條，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第221條第1項規定，並審酌被告與A女為乾兄妹關係，且年長A女甚多，明知A女為心智未臻成熟之少年，竟為逞一己私慾，而以強暴之手段，以手指插入A女之陰道，甚或兼以龜頭進入A女之陰道，對A女之身體自主權未予尊重，所為不僅造成A女身心受創，復可能連帶影響A女日後對感情、婚姻或其他親密關係之建立，對A女之人格發展實已造成相當程度之陰影，惡性非淺，且迄今未與A女達成和解；復參以被告犯後坦承犯行之態度；暨兼衡被告無前科之素行，國中畢業之教育程度，領有輕度智障之身心障礙手冊，未婚，無業，與其母相依為命，家中經濟來源均賴其殘障津貼及撿拾回收資源之生活狀況等一切情狀，分別將所犯4罪依序量處4年8月、4年8月、4年8月及5年之有期徒刑，並定其應執行刑為有期徒刑6年8月。同時就辯護人為被告辯護略以：「被告對犯罪事實於警偵及審理時均坦承犯行，且智能差、自身條件欠佳致欠缺結交女友之機會，出於對女性身體之好奇，一時糊塗犯下錯誤，如今相當懊惱，且輕度智能障礙，不無令人同情，而本案情節，並非對A女施以暴力就範，僅以水劫相誆，手段尚屬和平，情節輕微，前無犯罪前科，非無饒恕空間，生活亦屬困苦，請求援引刑法第59條減輕其刑乙節」。敘明刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為依刑法第59條酌減其刑之理由。認本件被告雖領有輕度智障之身心障礙手冊，惟其卻以水劫為藉詞使A女心生害怕利其下手侵害，於A女有所抗拒之際，復施以強暴手段而為上揭各該犯行以逞一己之性慾，影響A女身心健全發展甚鉅，且迄未與A女達成和解，自無足在客觀上引起一般同情，難謂有顯可憫恕情狀，無從依刑法第59條規定酌減其刑；且法院已審酌被告犯罪情節、犯後態度，並考量被告之生活等情狀為科刑之標準，認被告辯護人以上情為由，再請求依刑法第59條規定酌減其刑，依上揭意旨，均不得據為酌量減輕之理由。本院從形式上審查，原判決認事用法，並未違反法令或悖離經驗法則或論理法則，量刑亦符合比例原則、公平原則，且不違反其內部界限與外部界限。公訴人循告訴人之請求，上訴意旨認以原判決所定其應執行之刑不當，請求將原判決撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國102年6月7日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳明芬中華民國102年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。