裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第912號刑事判決
裁判日期：民國104年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第912號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳志賢選任辯護人卓品介律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第17649號），本院判決如下：
主文吳志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾壹月，未扣案如附表編號1所示之物沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案如附表編號1所示之物沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案如附表編號2所示之物沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年拾月，未扣案如附表所示之物均沒收，如不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳志賢明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於民國10
3年2月13日凌晨8時19分許， 邱雲清 欲向吳志賢購買海洛因，便以門號0000000000號行動電話與吳志賢所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，吳志賢復於該日晚間10時16分許，以上開行動電話與邱雲清相約在位於桃園縣蘆竹市（業於103年12月25日改制為桃園市蘆竹區，下均使用改制後○○○區○○○○路1段之尊爵飯店附近某7-11便利商店碰面。後於該日晚間11時8分許後之某時，吳志賢即於前開便利商店前，交付重量1錢之第一級毒品海洛因1包予邱雲清，並向邱雲清收取新臺幣（下同）1萬8,000元之價金。
二、吳志賢復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於103年2月22日晚間10時51分許，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之 鄧文豪 聯絡，相約在前開便利商店碰面。後吳志賢即於103年2月23日凌晨0時38分許後之某時，在該便利商店前，以2,500元之價額販賣重約0.45公克之海洛因1包予鄧文豪。
三、吳志賢又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之意思，先於103年3月21日下午2時2分許，持用門號0000000000號行動電話與鄧文豪之前揭行動電話聯繫，再於該日下午2時38分許後之某時，在前開便利商店前，販賣重約0.45公克之海洛因1包予鄧文豪，並向鄧文豪收取2,500元之價金。
四、案經基隆市政府警察局第四分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人邱雲清及鄧文豪於警詢中所為陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
二、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
三、而通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄音）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄音）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄音）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳志賢於警詢及偵查中坦認不諱（參偵卷第4至10、101至103頁），經提起公訴後，復於本院準備程序及審理期日中直承在卷（參本院卷第24頁背面、第37頁背面、第39頁），核與證人邱雲清於偵查中所為證述相符（參偵卷第95、96頁、本院卷第37頁背面），復與證人鄧文豪於警詢及偵查中所為證述並無齟齬（參偵卷第37、38、91、92頁），並有通訊監察譯文及通聯調閱查詢單附卷可佐（參他卷第23至35、39至42、73至77、80至83頁、偵卷第12至16、44至47、50至61頁），足徵被告上揭具任意性之自白核與事實相符。而被告亦坦認販賣海洛因予邱雲清及鄧文豪，雖無何金錢上之獲利，會從中抽取一點毒品供己施用，仍獲有施用毒品之利益（參本院卷第25、39頁），益徵被告確有販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖無訛。從而，被告之犯行均洵堪認定屬實，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告所為前揭販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開3次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院101年度簡字第7687號判決判處有期徒刑3月確定，於10
2年3月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項及第65條第1項分別定有明文，是本件被告雖成立累犯，然其所為販賣第一級毒品犯行法定刑死刑及無期徒刑之部分，仍皆無由依前開規定加重其刑。
四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同；所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字第1522號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵查中，已坦承有為前開販賣第一級毒品海洛因之犯行（參偵卷第4至10、101至103頁），經提起公訴後，復於本院準備程序及審理程序中，就前揭犯行均坦認不諱（參本院卷第24頁背面、第37頁背面、第39頁），參照前開說明，被告所犯上揭犯行，皆應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。又被告販賣第一級毒品海洛因以營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，然揆諸其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，而本件被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅有邱雲清及鄧文豪2人，販賣之次數共計僅3次，販賣之所得各為1萬8,000元、2,500元、2,50
0元，獲利亦顯非甚鉅，足見其非屬販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極，縱得依毒品危害防制條例第17條第2項規定而減輕其刑為有期徒刑15年，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認渠等犯罪情狀顯可憫恕，如就渠等所為販賣第一級毒品罪行科以最低刑度之有期徒刑15年，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑。
其之刑有加重及減輕者，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之，並應依刑法第70條規定，遞減其刑。爰審酌被告正值青壯，竟不思以正途賺取金錢，而販賣第一級毒品海洛因以牟利，嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，然其於偵查及本院審理中，均對所為犯行坦承不諱，堪認對所為確有悛悔之意，犯後態度尚稱良好，併審酌其曾有違反藥事法及毒品危害防制條例等案件之前科紀錄，素行難謂良好、智識程度為高中畢業、經濟狀況小康及無業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示警惕。
五、又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。至其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（參照最高法院93年度台上字第2670號刑事判決意旨），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，如附表編號1所示之行動電話（含門號0000000000號行動電話SIM卡1枚）為被告所使用，依前揭通訊監察譯文內容所示，可認係供其分別與邱雲清、鄧文豪通聯，而遂行犯罪事實一及犯罪事實二之販賣第一級毒品犯行之用，屬供犯罪所用之物，如附表編號2所示之行動電話（含門號0000000000號行動電話SIM卡1沒），則係被告所有並供其遂行如犯罪事實三所示犯行之用，亦屬供犯罪所用之物，雖均未扣案，然無證據證明該等行動電話業已滅失而不復存在，自仍應依前開規定宣告沒收，且若不能沒收時，應追徵其價額。至被告於犯罪事實一販賣第一級毒品海洛因所得之價金
1萬8,000元、於犯罪事實二、三販賣第一級毒品海洛因各獲得之價金2,500元，雖皆未扣案，然並無證據證明業已滅失，則依前揭說明，自仍應諭知沒收之，且如全部或一部不能沒收時，亦應均以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第70條、第71條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務中華民國104年4月23日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官林涵雯法官陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭力瑋中華民國104年4月23日附表：
┌──┬───────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────┼──┤│１│門號0000000000號行動電│1支│││話（含SIM卡1枚）││├──┼───────────┼──┤│２│門號0000000000號行動電│1支│││話（含SIM卡1枚）││└──┴───────────┴──┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。