裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1219號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1219號上訴人即被告甲○○選任辯護人 曹宗彝 律師
鄭晃奇 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第700號中華民國97年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2778號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於在公眾得出入場所賭博及意圖營利聚眾賭博之包括一罪犯意，自民國（下同）97年2月上旬某日起，多次提供其位於彰化縣○○鎮○○路東巷26號住處之公眾得出入場所，設置六合彩賭局，聚集不特定多數人，參與以核對香港特區政府於每星期2、4、6（或日）開獎之六合彩中獎號碼方式之賭博，並以「二星」、「三星」、「港特」、「百號」、「臺號」等方式供賭客簽賭。即賭客依喜好簽選號碼下注，每簽1注，賭金為新臺幣（下同）10至100元不等，以核對香港六合彩所開出之中獎號碼決定輸贏，凡對中上開組合號碼者，每簽中1支，可得9倍至570倍不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資則全歸甲○○所有，藉以牟利。嗣於97年3月19日上午8時45分許，為警在其上址住處搜索查獲，並扣得其所有供經營六合彩賭博所用之傳真機1臺、計算機1臺、太子公司四星通知及標籤1份、六合彩簽注單22張，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2778號卷第9-11、34、35頁，原審97年度易字第700號卷第12、18、19頁，本院97年7月22日審判筆錄第3頁），並有六合彩簽注單影本22張附卷可憑（見前揭偵卷第12、13、14頁），及傳真機1臺、計算機1臺、太子公司四星通知及標籤1份、六合彩簽注單22張扣案可佐（見上開偵卷第38頁），本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第268條規定之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查被告將其位於彰化縣○○鎮○○路東巷26號住處充為賭博處所，多數人得自行往來、聚合，自屬公眾得出處之場所無訛。核被告所為，係犯刑法第26
6條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條之意圖營利聚眾賭博罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告於密切接近之期間，在前址意圖營利，聚眾賭博之行為，係基於同一之經營香港六合彩簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬包括一罪、實質一罪。另被告於同一期開獎前多次與不特定人賭博財物之行為，均時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。又被告分別以一行為同時觸犯前開2罪名，應依同法第55條規定，論以想像競合犯，並從一較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。公訴人雖僅就被告以「二星」、「三星」、「港特」、「百號」等方式供賭客簽賭之犯行，提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第267條所明定，被告以「臺號」方式供賭客簽賭之犯行，與前揭論罪科刑之業經起訴部分，具有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、公訴意旨另略以：被告甲○○上揭自97年2月上旬某日起，多次提供其位於彰化縣○○鎮○○路東巷26號住處之公眾得出入場所，設置六合彩賭局，聚集不特定多數人，參與香港特區政府於每星期2、4、6開獎之六合彩賭博，並以「二星」、「三星」、「港特」、「百號」等方式供賭客簽賭。即賭客依喜好簽選號碼下注，每簽1注，賭金為10至100元不等，以核對香港六合彩號碼決定輸贏，凡對中上開組合號碼者，每簽中1支，可得9倍至570倍不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資則全歸被告所有，藉以牟利，因認被告另涉犯刑法第268條之意圖營利提供場所賭博罪罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。經查，本案被告並未曾陳述因經營前開六合彩賭博，而提供賭博場所、向不特定之賭客收取場地費或抽頭費；而以本件扣案之前揭物品復尚不足以供認定被告確曾提供任何賭博之場所，是被告上開行為，核與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪構成要件有間。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告有就提供賭博場所，從中抽取場地費或抽頭費金錢圖利之情，是就此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告就此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之普通賭博罪、意圖營利聚眾賭博罪，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審以本案事證明確，適用刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等之規定，並審酌被告並無前科之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可考）、本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益、經營時間，及聚眾賭博，有害社會善良秩序、助長投機心理，與犯後自始坦承犯行等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準。復敘明本件被告犯罪時間係在96年4月24日以後，並不符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑要件，尚無依該條例規定予以減刑之餘地。另以刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之刑法第38條第1項第2款而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例意旨及最高法院87年度臺非字第207號判決意旨參照）。而扣案之六合彩簽注單22張均係被告賭博時當場所用之工具，業據被告於警詢中陳稱明確（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2778號卷第9頁），是均應依刑法第266條第2項之規定沒收；而扣案之傳真機1臺、計算機1臺、太子公司四星通知及標籤1份，均為被告所有供本案犯罪所用之物，亦經被告於警詢、原審審理中供承在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2778號卷第10頁，原審卷第19頁），故均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收；至扣案之臺中銀行匯款帳戶單1張、溪湖農會匯款帳戶單1張，分別為被告之妻子參加互助會及從事保險業務所用之物，與本案無涉，此據被告於警詢、原審審理中陳稱甚明（見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2778號卷第10頁，原審卷第19頁），亦非違禁物，是均不併予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴未提出有利之證據及辯解，徒以原審量刑過重指摘原判決不當云云，並無理由，其上訴自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國97年8月5日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
1.傳真機1臺。
2.計算機1臺。
3.太子公司四星通知及標籤1份。
4.六合彩簽注單22張。