裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第482號民事判決
裁判日期：民國104年09月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決103年度訴字第482號原告 黃嘉芳 訴訟代理人 李建忠 律師被告鄉林營造工程股份有限公司法定代理人 鄭淑珍 訴訟代理人 賴嘉陽
彭秋雄 陳佳慧 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾萬玖仟零壹拾陸元，及自民國一○三年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳拾萬玖仟零壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國102年7月22日在雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地（下稱1084-1號土地）上施工開挖地基，未作任何防護措施，並挖取鄰地即原告所有坐落同地段735-10地號土地（下稱735-10號土地）上同地段1703建號建物（即門牌號碼雲林縣斗六市○○路○○○號房屋，下稱系爭建物）下方之泥土，其後因多日大雨造成系爭建物之地基逐漸淘空，對系爭建物造成損害。經兩造多次協調，於103年
5月30日兩造協議被告應就系爭建物辦理下列事項：「⒈處理漏水問題（2、3樓靠窗，2樓後面梁，4樓樓梯間）。
⒉2樓廁所熱水管檢查並修復，以正常使用。⒊牆壁粉刷，整棟房屋內牆木作除外（等本公司建物完成後，一起施作，包括1樓廚房後外牆）。⒋1樓外地板磁磚（花岡岩）修補。⒌預留鋼筋於施工時切除。⒍頂樓於施工完成時，雙方接連處須作水切（不銹鋼包覆）。⒎所有工項需於請領使用執照前完成。⒏施工期間需先行聯絡並約定時間。⒐以上內容經雙方協議履行。」。詎料被告竟未依上開協調內容履行，至今只施作三樓後陽台地磚挖除、四樓前、後陽台塗上防水漆，其餘均未施作。被告上開施工行為對於系爭建物除造成上開協調內容所示之損害外，並造成一樓廚房磁磚及一、二樓廁所磁磚龜裂且持續擴大中，爰依法請求被告賠償系爭建物修復至原狀所需之費用等語，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：被告與原告簽協議書，是希望事情能圓滿落幕就好，而依社團法人雲林縣建築師公會（下稱雲林建築師公會）於104年2月16日以104雲建師字第104030號函所檢送之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），其中關於雙方未協議項目可能為沈陷或其他因素所引起，即表示並不能確定該損害之原因，亦無顯示係因被告施工所造成，是系爭鑑定報告僅就系爭建物所為之現況鑑定等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，735-10號土地及系爭建物為原告所有，因被告於102年7月22日在鄰地即1084-1號土地上施工，造成系爭建物受有損害，兩造於103年5月30日成立協議，協議內容為「⒈處理漏水問題（2、3樓靠窗，2樓後面梁，4樓樓梯間）。⒉2樓廁所熱水管檢查並修復，以正常使用。⒊牆壁粉刷，整棟房屋內牆木作除外（等本公司建物完成後，一起施作，包括1樓廚房後外牆）。⒋1樓外地板磁磚（花岡岩）修補。⒌預留鋼筋於施工時切除。⒍頂樓於施工完成時，雙方接連處須作水切（不銹鋼包覆）。」，並約定應由被告於請領使用執照前完成，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記第二類謄本、（102）（雲）營建字第161號建造執照會勘記錄在卷可稽，勘認為真實。
四、法院之判斷依兩造前開主張及陳述觀之，本件之爭點即在於：㈠原告依
103年5月30日兩造所協議之事項，請求被告應給付修復費用，有無理由？㈡系爭鑑定報告中關於雙方未協議項目受有損害，與被告上開施工作為有無因果關係？原告所得請求之損害賠償金額為何？茲分述如下：
㈠、原告得依103年5月30日兩造所協議之事項，請求被告給付209,016元之修復費用：
被告對於兩造曾於103年5月30日成立協議，就系爭建物約定修復項目為「⒈處理漏水問題（2、3樓靠窗，2樓後面梁，4樓樓梯間）。⒉2樓廁所熱水管檢查並修復，以正常使用。⒊牆壁粉刷，整棟房屋內牆木作除外（等本公司建物完成後，一起施作，包括1樓廚房後外牆）。⒋1樓外地板磁磚（花岡岩）修補。⒌預留鋼筋於施工時切除。⒍頂樓於施工完成時，雙方接連處須作水切（不銹鋼包覆）。」並不爭執，而經本院就上開項目送請雲林建築師公會，就被告未完成之項目所需之修復費用若干為鑑定，經雲林建築師公會於104年2月16日以104雲建師字第104030號函檢送系爭鑑定報告，被告就協議修復工項未完成之部分所需之修復費用為209,016元，有系爭鑑定報告置於卷外可參，復為兩造所不爭執，是原告得依兩造上開協議，請求被告就未完成之事項給付209,016元。
㈡、系爭鑑定報告中關於雙方未協議項目受有損害，與被告上開施工作為並無因果關係：
１、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。故原告主張侵權行為之損害賠償請求權存在者，應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件負其舉證之責任，如未能舉證上開要件成立，即不得謂其請求權存在。本件原告主張系爭建物除兩造協議修費項目外，因被告之施工尚有系爭鑑定報告中雙方未協議項目受有損害等情，既為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就其主張損害賠償之債成立之事實，負舉證責任。
２、原告固主張系爭建物除兩造協議修費項目外，因被告之施工尚有系爭鑑定報告中雙方未協議項目受有損害，並提出現場照片為憑，然依原告所提出之照片並無法證明其所主張系爭鑑定報告中雙方未協議項目之損害與被告上開施工間有何因果關係。
３、又依系爭鑑定報告就兩造所未協議修復之項目雖列出①主要樑柱裂縫修補、②外陽台露台粉刷修補、③1樓廁所磁磚修復、④2樓廁所磁磚修復、⑤3樓廁所磁磚修復、⑥樓板裂縫修補（非粉刷部分）、⑦門縫修補及門校正、⑧外牆二丁掛修補、⑨地基組模打劣質混凝土等9項，然依系爭鑑定結論及建議記載「本鑑定標的物（詳附件八照片記錄平面圖）經逐一檢視現況損壞情形，分析可能之原因及破壞之行為，並提出可行之施工修補方法（詳附件九）。但因老化或伸縮等因素而破損及裂紋不在本次修復範圍‧‧‧另業主個別提出之損害項目（即系爭鑑定報告中雙方未協議項目）不在會勘項目修復表內可能為沈陷引起之損害‧‧‧」，顯見系爭鑑定報告係就系爭建物之現況所為之鑑定，而就系爭鑑定報告中雙方未協議項目損害之原因究與被告在1084-1號土地上施工有何因果關係，則未能為任何證明。且依系爭鑑定報告製作人即證人 黃金成 建築師針對上開第⑨項騎樓西柱位下方地基淘空之證述為：騎樓西柱位下方地基眼見是淘空，因位於馬路及騎樓交界的位置，如何淘空看不出來，因該前方有一排水溝，若排水溝漏水亦有可能會造成地基之淘空等語，是尚難依系爭鑑定報告遽予認定系爭鑑定報告中雙方未協議項目之損壞即係被告就1084-1號土地上施工作為所造成。
４、原告雖又請求就基礎部分再作鑑定，但因原開挖位置已回填，無法進行基礎部分補充鑑定，有雲林縣建築師公會104年
7月7日104雲建師字第104079號函在卷可稽，且被告並不同意開挖再作鑑定，則就基礎部分自無從再為鑑定，是系爭鑑定報告中雙方未協議項目，是否因被告施工所造成，尚不能證明，本院即無從判斷系爭鑑定報告中雙方未協議項目之損害與被告施工間有因果關係。
５、此外，原告復未能舉證證明被告就1084-1號土地上施工作為，有何損害系爭鑑定報告中雙方未協議項目之情事。則原告依侵權行為之法律規定，請求被告賠償系爭鑑定報告中雙方未協議項目之損害，尚屬無據，自不應准許。
㈢、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告賠償之金額，未定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，亦無不合，應予准許。
五、從而，原告依據兩造之協議，請求被告給付原告209,016元，及自103年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至於原告依侵權行為之法律關係請求被告賠償系爭建物之損害部分，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，附此敘明。又被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年9月3日
民事第三庭法官吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月3日
書記官楊麗雪