裁判字號：臺灣士林地方法院103年司拍字第59號民事裁定
裁判日期：民國103年04月15日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣士林地方法院民事裁定103年度司拍字第59號聲請人日成鑫建設股份有限公司法定代理人 王世堅 相對人 周家莉 上列聲請人聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主文相對人所有如附表所示之不動產准予拍賣。
聲請程序費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。
理由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第873條定有明文。而上開規定，為民法物權編修正前設定之最高限額抵押權所準用，此觀諸民法物權編施行法第17條、民法第88
1條之17等規定自明。
二、本件聲請人主張：相對人於民國90年8月1日，以其所有如附表所示之不動產，為擔保對伊房地買賣未付價款之擔保責任，設定新臺幣（下同）220萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自90年8月10日起至95年8月9日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，經90年8月13日登記在案。
三、嗣相對人於90年間向聲請人購買如附表所示之不動產，約定房地價款中之200萬元，係相對人向聲請人支借，相對人並同意自90年8月1日起至95年7月31日止，共計5年分60期攤還。利息為年利率5%，為擔保上開債權，雙方並合意以附表所示不動產設定抵押權220萬元予聲請人，詎相對人屆期均未還款，為此聲請拍賣抵押物以資受償，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、本票、本票裁定及其確定證明書等影本及土地及建物登記謄本等件為證。
四、經本院依非訟事件法第74條規定，通知相對人於5日內就本件抵押權所擔保之債權額陳述意見。相對人具狀陳稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。惟聲請人所稱約定房地總價款中200萬元，係相對人向聲請人支借乙節，與事實不符，聲請人並無將其所稱之200萬元交付相對人之事實，從而兩造間之消費借貸契約並未成立，系爭抵押權即失所附麗，是聲請人執系爭無效之抵押權聲請拍賣系爭抵押物，實無理由，請求駁回聲請人拍賣抵押物之聲請等語。惟動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。民法第761條第1項定有明文，查本件依抵押權設定契約書所載擔保債權係兩造間房地買賣未付價款之擔保。其價款本應由相對人支付聲請人，兩造約定上開未付價款為相對人向聲請人借款，並將附表不動產設定抵押權擔保上開未付價款，其應支付之價款即動產物權本即在相對人處，兩造達成借款合意時，即生讓與效力。本件聲請人業已提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票、借據及臺灣臺北地方法院92年度票字第33113號民事裁定及其確定證明書，以證明其對相對人有債權及抵押權之存在，本院審酌上開書證後，經核聲請人之聲請尚無不合，應予准許。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟以謀解決，併此敘明。
五、爰裁定如主文。
六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費1000元。關係人如就聲請所依據之法律關係有爭執者，得提起訴訟爭執之。
中華民國103年4月15日
民事庭司法事務官施婉慧附表：不動產標示┌──────────────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬───────────────────────────┬─┬──────┬────┬──┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼────┼──┤│１│新北市│汐止區│厚德││265│建│6423.06│50/10000││├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴────┴──┤│建物︰│├─┬──┬───────┬───────┬──────┬─────────────┬──┬─┤│編│建│││建築式樣│建物面積（平方公尺）│權利│備││││建物門牌│基地坐落│主要建築├───────┬─────┤│││││││材料及│樓層面積│附屬建物││││號│號│││房屋層數│合計│用途及面積│範圍│考│├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼──┼─┤│１│2696│新北市汐止區樟│新北市汐止區厚│鋼筋混凝土造│8層：67.42│陽台：│全部│││││樹二路296號8樓│德段265地號│14層樓房│9層：48.34│17.09│││││││││合計：115.76││││├─┴──┴───────┴───────┴──────┴───────┴─────┴──┴─┤│共有部分：2749建號1719.91平方公尺權利範圍：50/10000││2754建號1201.58平方公尺權利範圍：233/1000││2755建號6607.07平方公尺權利範圍：1500/278286│└──────────────────────────────────────────────┘