裁判字號：最高法院101年台上字第516號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一六號上訴人 黃任賢 選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第四一五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第七九七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃任賢貪污等罪之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審論處上訴人公務員假借職務上機會，故意犯共同行使業務上登載不實文書罪部分科刑之判決，經變更起訴法條後，改判論處上訴人依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員，假借職務上之機會，以故意犯共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足生損害於公眾及他人罪，計四罪刑；另以第一審判決論處上訴人犯貪污治罪條例之職務上收受賄賂罪，計五罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴，並與上開撤銷改判部分，依數罪併罰之例，定其應執行之刑（有期徒刑六年）及為相關從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決於理由內係以刑事訴訟法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而原判決除前已說明具傳聞例外之供述證據外，其他所引各該被告以外之人於審判外陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，因上訴人及其選任辯護人於原審審判期日均表示同意作為證據，不予爭執，經審酌認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應有證據能力。亦即原判決係以被告及其選任辯護人之「明示同意」，乃認各該被告以外之人審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，應有證據能力，此與同條第二項規定，係以當事人、代理人或辯護人知該供述證據有同法第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前，聲明異議者，視為有第一項同意之擬制同意情形不同。則原判決未說明上訴人及其選任辯護人對各該審判外陳述如何有「明知」不得為證據情形，要無判決適用法則不當之違法可言。又上訴人持用之門號0000000000號行動電話於民國九十六年十一月三十日十六時七分至三十九分許，與 蔡明宏 所使用之門號0000000000號行動電話之對話內容，確係上訴人與蔡明宏之電話通聯對話乙節，除經渠於法務部調查局北部地區機動工作組調查時，對當場播放之錄音內容及其譯文之真正坦認屬實，並迭於偵、審中 供承伊確 於該次電話通聯時告知蔡明宏填載不實之舊建號號碼，所供與蔡明宏之供證相符，並有該電話通聯紀錄、通訊監察書足稽，則該電話通聯譯文，縱未經其制作人簽名，並記載所屬機關及制作之年月日，與公務員制作公文書之法定格式，不盡相符，然除去該電話通聯譯文，既尚有其他卷證足佐，應於此部分事實認定不生影響，要不能執以指原判決違背法令。而原判決事實認定上訴人先後於九十六年十月十二日、同年十二月六日、同年月十日、九十七年二月十八日、同年月二十二日，先後在台北市政府大樓一樓外等處，利用與蔡明宏相約審圖之機會，分別向 蔡某 收受五千元賄款，雖未認定其確實之犯罪時間，然此與本件收受賄賂罪構成要件事實之認定無涉，亦與該犯罪同一性之辨別無礙，則原判決對此未加認定、記載，亦不能因之指為違法。刑法第三十一條第一項於九十四年二月二日經修正公布，同年七月一日起施行，其修正後規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」較之修正前規定，固屬有利。然依原判決認定之事實，上訴人與已判決確定之蔡明宏先後四次共同犯行使業務上文書登載不實罪，係於九十六年十二月三日至九十七年二月二十七日之間，係在上開刑法規定修正施行後所為，則原判決以上訴人為公務員，乃假借其職務上機會，與具有消防設備師身分之蔡明宏共同犯刑法第一百三十四條、第二百十六條、第二百十五條之罪，而論以該行使業務上文書登載不實罪刑，並說明上訴人雖不具消防設備師身分，因與具該身分之蔡明宏共犯此罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以該罪之共同正犯，但並無該條新舊規定之比較可言。且依該條項修正後規定，就無該身分之上訴人係得予減輕，並非必減，原判決審酌後未加適用予以減輕其刑，要無違誤。且依原審審判程序筆錄記載，審判長於調查證據程序已將卷內證據資料逐一向上訴人及其選任辯護人提示，並告以其要旨，經其等辨認及表示意見，雖筆錄於該程序開始載稱「請對以下證據之證據能力陳述意見」，然由其係在調查證據程序時踐行，且於提示證據同時，並告以其內容要旨，倘僅係就其證據能力表示意見，當無提示其內容告以要旨必要，足見其實際並係就卷證一一開示，以進行實質調查，且無以包裹式提示證據，致上訴人與其選任辯護人無從表示意見情形，所踐行程序尚無違法可言。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，就同一證據為與原判決為不同之評價論斷，漫指為違法，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年二月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月十七日
Q