裁判字號：最高法院101年台上字第512號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一二號上訴人台灣高等法院 高雄 分院檢察署檢察官被告周冠傑選任辯護人陳惠美律師被告鄭光榮
劉志振 上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十二月二十八日第二審更審判決（九十九年度少上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少偵字第二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處被告周冠傑、鄭光榮、劉志振共同殺人未遂之科刑判決，變更起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項論處被告周冠傑、鄭光榮、劉志振共同犯傷害罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減輕其刑（其中劉志振並諭知緩刑貳年），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明形成有罪判決之心證理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以㈠共同正犯之意思聯絡，不限於事先有所協議，即僅於行為當時，基於相互之認識，以共同犯意之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。本件原判決認定被告周冠傑、鄭光榮、劉志振與 陳忠琪 （陳忠琪業經台灣高雄少年法院裁定交付保護管束）、 楊子慶 、 沈銘傑 、 吳志培 、 黃黌仁 及多位年籍不詳之人，於民國九十四年十一月五日二十三時三十分許，約 葉品亨 在高雄縣仁武鄉（即改制後之高雄市仁武區）大灣國中談判，途中相遇，雙方人馬即展開追逐，被害人 邱以泉 與 黃信生 兩人共乘之機車，騎至高雄市○○區○○○路時不慎摔倒，被告三人竟共同基於傷害之犯意聯絡，或徒手、或分持鋁棒、安全帽等物毆打邱以泉、黃信生成傷，而論以共同犯傷害罪，並認邱以泉另遭在場不詳姓名者持刀刺穿肺臟，與被告等三人無關等情。原判決既認被告等三人既與在場基於殺人犯意之不詳姓名者，同時對邱以泉為加害行為，則其等三人是否具有共同殺人之默示合意，已非無疑；且被告等三人分持鋁棒及安全帽打擊邱以泉、黃信生二人之頭部要害成傷，是否具有殺人之犯意，事實尚有未明，原審就此未為調查審認，自有調查職責未盡之違誤。㈡事實審法院就卷內之各項證據資料，而為認定事實及適用法律之基礎者，法院雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。查邱以泉及黃信生在第一次警詢時陳稱：邱以泉遭一高瘦之男子戴眼鏡手持刀砍傷下腹部等語，固未明確指證行兇之人；但其等二人於第二次警詢中已具體指證周冠傑持刀砍殺人，上開就周冠傑是否持刀殺人之陳述前後不一，實情如何，尚待查明釐清；又依卷證資料所示，黃信生既認識周冠傑，其於第一次警詢時，何以未敢具體指證周冠傑殺人之犯行。上開事項攸關邱以泉、黃信生陳述內容之取捨判斷，原審未予調查審認，難謂為允洽。㈢原判決認警方於九十四年十一月十六日及同年月十七日，命被害人黃信生、邱以泉為指認時，未依「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」之規定辦理，且分別以被告等三人之單一照片為指認之依據，認該違背法定程序取得之證據為無證據能力。但指認程序之遵行，應兼具人權保障與真實發現，以實現社會正義。上開指認程序固有瑕疵可指，然指認時之外在環境，如足以排除可能形成之記憶污染、誤導判斷等因素，並於審理時踐行詰問之程序，自不得僅因指認之程序與指認之相關規定未盡相符，而否定其證據能力。查證人黃信生、邱以泉於第一次警詢均陳稱：其等二人曾見過「冠傑」數次，並明指被告等三人為高苑工商學校之學生等語，核與事實相符，且指認之時間距案發日僅隔十日，應屬記憶清晰，而無誤認之虞，揆諸前揭說明，其指認自具證據能力，原審遽以上開指認違背法定程序為無證據能力，尚有可議等語。
按㈠證據之取捨，為事實審法院自由判斷之職權，其取捨、判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述得心證之理由，即不能任意指為違法。本件原判決綜合周冠傑、鄭光榮與劉志振均坦承：於案發日均赴約參與談判；劉志振並坦承：曾與周冠傑共同毆打邱以泉、黃信生等情，並據證人邱以泉、黃信生、 李榮緯 、 林志達 等人指證，又參酌邱以泉、黃信生之診斷證明書及和解書等證據，資為認定被告等三人有共同傷害犯行之心證理由。另說明證人邱以泉一度指證遭一高瘦戴眼鏡之男子持刀砍傷其腹部；黃信生於台灣高雄少年法院調查時亦曾指證遭周冠傑持刀砍殺等語。但該二人於第一審法院審理時均已改稱：無法確定周冠傑、鄭光榮有持刀殺人等語；邱以泉於原法院前審更陳稱：持刀殺人者應是陳忠琪等語；並參酌黃信生自承認識周冠傑，卻未及時指認周冠傑持刀殺人等情，認邱以泉、黃信生之前所稱：周冠傑持刀殺人之陳述為無足採信。經核其相關證據之取捨判斷，亦無違經驗法則與論理法則，自無違法可言。又「指認」係指對於素昧平生之人，經由記憶描述犯罪嫌疑人之形貌，但須當面辨認犯罪嫌疑人者，始有實施「指認」可言。若原本認識其人，於犯罪嫌疑人前所為辨認者，屬「人別確認」。上開「人別確認」，因屬相識者之間之辨認，無虞誤認，自無待踐行指認相關程序。黃信生既認識周冠傑，已如前述，其於警詢中就周冠傑之辨認過程，自非「指認」。原判決誤為指認，認上開調查過程未踐行指認相關程序所取得之證據資料為無證據能力，固有誤會，但依卷內資料及原審調查證據結果，既認本件無證據足以證明被告等三人有殺人之犯行，即不因黃信生之辨認所生之證據資料有無證據能力而影響判決之結果，自不得持為上訴第三審之適法理由。此外，檢察官就被告等三人與該殺人犯意之不詳姓名者之間，就犯意聯絡部分之舉證，未能使法院獲得有罪之確信，基於無罪推定原則，自應為被告等有利之認定。檢察官上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年二月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月十五日
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