裁判字號：臺灣臺南地方法院93年易字第337號刑事判決
裁判日期：民國93年08月04日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決九十三年度易字第三三七號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二三九四號），本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國九十二年六月初起，在其所經營位於臺南市○區○○路一О二號「富而樂超商」之公眾得出入之場所，擺設金龍鳳、春秋小瑪莉、金象王、大舞台、滿貫大亨各一台等電動賭博機具計五台與不特定之顧客賭博財物，並自九十二年七月一日起以月薪新台幣（下同）一萬七千五百元雇用具有犯意聯絡之丙○○（另經檢察官為緩起訴處分）為現場店員，負責洗分及兌換現金予賭客之工作，並由有共同犯意聯絡之戊○○、己○○（均另由本院改依簡易判決處刑）分別擔任現場店長及副店長。其賭法為凡參與賭博者投新台幣十元硬幣至機台中，按一比一之比率兌換分數，以分數押注，押中可得倍數相等之分數，再以贏得之分數兌換現金，否則所下賭注即歸乙○○贏得，乙○○以此方式牟利，並與丙○○、戊○○與己○○以之為常業。迄九十二年七月六日下午九時二十分許，適有賭客甲○○（另由本院改依簡易判決處刑）在上址賭玩金龍鳳電動賭博機具，將所贏得積分一千分向丙○○洗分，經丙○○之指示前往倉庫，在倉庫內兌得一千元時，為警當場查獲，並扣得上開電動賭博機具五台及賭資一千元。因認被告涉犯法第二百六十七條常業賭博罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據，最高法院四十六年台上字第八О九號著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有右揭賭博罪嫌，無非以：①證人即店員丙○○及賭客朱廷輝於偵查中之證言。②同案被告戊○○、己○○於偵查時亦已供承被告係富而樂超商之負責人。③證人丙○○與甲○○所兌換之金錢應計入該店之盈虧中，被告對此即難謂係不知情。④卷附現場紀錄表一紙、現場照片四幀，及扣案之電動賭博機具五台與賭資一千元等事證，為其論據。而被告於本院訊問時，雖就起訴事實均坦承不諱，並稱：伊是老闆，戊○○、己○○都是伊雇用云云，且依卷附臺南市政府商聯字第О九一О三三七三號營利事業登記證及九十二年六月二日讓渡證書所示，富而樂超商即雅寶商行原負責人 黃國展 前以四十萬元之價額，形式上將該超商讓渡被告經營。然查：
㈠證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時，均已陳明：伊不知道負責人為何人
，案發前沒有看過被告，係副店長僱用伊的等語。而本件為警查獲當時，富而樂超商店內僅有丙○○與甲○○二人，亦據該二人於警詢時證述明確，是證人丙○○及甲○○之證詞均不能證明被告確係富而樂超商之實際負責人。而本院審理共同被告戊○○系爭賭博案件時，被告就曾於何時前往富而樂超商瞭解店內電動賭博機具輸贏記帳部分，前後證稱：「（記載帳冊上，你是否會去看？）我都一、二個月才去一次。」、「（六月盤讓該店七月被查獲，在這一個月內，你去了幾次？）三、四次。」云云（均見九十三年七月二十一日審判筆錄，下同），除就其前往該超商之次數互有矛盾，憑信性已堪懷疑外，亦與證人戊○○於本院審理時證稱：「（何時開始在富而樂超商工作？）去年九月，做到案發當天。」、「（案發前有無看過乙○○？）有看過一次，是黃國展和他交接的時候。」、「（案發之前乙○○有無到店裡？）我只有看過那一次。」等情迥不相符。就此，證人丙○○於本院審理時證稱：每天都見到店長戊○○，副店長指示的事情都是店長交代下來的等語；另證人即富而樂超商副店長己○○亦證稱：戊○○到了六、七月還是店長等語，均足證戊○○於案發前仍係富而樂超商店長，並負責店內每日營業工作，故就富而樂超商更替經營權後之內部實際運作情形而言，自以證人戊○○之證詞較為可採，被告所述應非實情，足認被告事實上僅為辦理交接清點事宜而至富而樂超商一次，嗣後迄至九十二年七月六日本件事發時，均未再前往該超商瞭解店內實際經營情況。
㈡次查，被告就店內僱用店員情形部分，於本院審理時前後證稱：「（戊○○、
己○○二人在妳盤該店後，有無繼續僱用？）沒有，我沒有要繼續僱用他們。」、「（那麼久才去店裡一次，店內現金交代何人處理？）一個店員，連店長共二個，二個人輪流看二十四小時。」、「（店內的二店員為何？）戊○○、己○○。」、「（戊○○是否繼續擔任店內店長？）我盤讓該店後，店內只剩下一個店員就是己○○。」、「（有無僱用其他人？）沒有。」、「（有無叫己○○僱請其他人當店員？）沒有。」、「（戊○○何時開始沒有來上班？）初二就沒有來，他說他不要做了。」云云，非但就戊○○有無繼續在富而樂超商任職乙事陳述前後矛盾，其所述二名店員輪流於店內值勤二十四小時，亦與一般經營超商所需員工人數之常情有違。復與證人己○○於本院審理時所證：「（九十二年六月時，店內有多少人？）六個、早班、丙○○、大夜班二個、我和店長。」等語，不相符合。且證人丙○○於本件查獲時，亦係富而樂超商之員工，若被告確為該超商實際負責人，每月即應核算並發放其聘僱員工之薪資，本應就店內僱用人數及任職情形知之甚明，卻仍於本院審理時就證人丙○○等店員之任職情形毫無認識，足認被告對富而樂超商轉手後僱用店員之情形亦一無所悉。
㈢再查，被告就本件案發後該店轉讓情形部分，於本院審理時前後證稱：「（後
來是否又把店盤讓給他人？）是，給何人我不知道。」、「（盤讓多少錢？）沒有。」、「（你沒有做了之後，店內的東西如何處理？）我不知道。」云云，然富而樂超商即雅寶商行現仍由 王文利 擔任負責人繼續營業中，有臺南市政府營利事業登記公示詳細資料附卷可稽，若被告確係以四十萬元之價額向前手黃國展承受富而樂超商之資產與經營權，就此具有一定價值之資產，依常情被告斷無對該超商後續轉讓狀況毫無所悉之理，由此亦足證被告於案發前並非該超商實際負責人。
㈣另證人己○○雖於本院審理時證稱：「（有無領過乙○○支付的薪水？）有，
他本人拿到店裡放，給我現金。」、「（為何僱用丙○○？）因為當時中班沒有人，所以必須應徵，是老闆乙○○叫我應徵的。」、「（店內記帳有無需要給乙○○看？）他有時候會來看，他看過二、三次。」云云，然己○○所言除與被告本人前揭所述意旨已有矛盾外，己○○本身亦自承並不知悉該超商實際老闆為何人，故其證詞即難以遽信。而證人戊○○於本院審理時證稱：「（期間有無領過乙○○的薪水？）沒有。」、「（薪水是何人發的？）一個叫陳大哥的人說老闆交給他的，沒有說老闆是誰。」、「（六、七月時擔任店長期間，店內事務向何人報告？）我們都只是寫報表，會有人去收，沒有人向我查詢店內的事情，我也沒有向任何人報告，我也沒有看到收報表的人。」等語，是戊○○既為富而樂超商店長，職務地位已較副店長己○○為高，且證人丙○○前已證稱店內事務均係店長交辦副店長處理等情，故戊○○對富而樂超商日常運作情形自應較己○○熟稔，該超商之實際負責人亦無越過店長，就店內事務直接指示副店長之必要。本件證人戊○○既已明確指證被告自出面點交富而樂超商之後，即未曾前往該超商瞭解經營狀況，益徵己○○前述被告曾親自至富而樂超商等節之證詞，實不足採。
㈤承前所述，被告表面上向富而樂超商即雅寶商行原負責人黃國展買受點交該超
商後，即對該超商嗣後日常經營狀況、雇用之店員人數、事發後轉讓狀況等節均不清楚。若被告確為該超商實際負責人，則自案發後迄本院審理時僅經過一年餘，期間被告復因本件而於警詢、偵查接受訊問數次，當對富而樂超商前揭營運情形記憶甚明，且被告於本件起訴事實均已認罪，亦無刻意隱瞞，或故為虛偽陳述當時實際經營情節之必要。從而，被告自白本件係由其擔任富而樂超商實際負責人，顯與事實不符，難以採信，應認被告僅係受姓名、年籍均不詳之不明人士委託，而形式上擔任富而樂超商負責人之人頭，復於本件為警查獲後出面頂替認罪，以掩飾該真正負責人之犯行。
㈥末查，本件卷內並無任何證據足資證明富而樂超商內之電動賭博機具係於被告
至店內點交物品時，即已擺放在現場使用。被告既係不詳姓名年籍人士單純用以經營富而樂超商之人頭，僅負有可能為警查獲後，為真正負責人出面頂罪之任務，其完成點交後亦不負責前往富而樂超商瞭解實際營運狀況，故被告於現場點交該超商相關生財器具時，對該不明人士將來利用富而樂超商從事常業賭博犯行，實無法有任何之預見或認識。蓋刑法頂替罪本即有使犯人所為犯行不易被發現、訴追之性質，故行為人若係以為他人頂替罪責之犯意實施犯行，未必同時即具有幫助被頂替人實施犯罪之主觀上不確定故意，而仍應依個案具體事實，以一般社會常情及證據判斷行為人是否能同時預見並認識被頂替者所欲從事之犯行，並給予幫助行為。換言之，要不能僅以被告具有事前充為人頭頂替之犯意與行為，即無條件地逕予認定被告就被頂替人所為之任何犯行均成立幫助罪責。本件被告原係充作經營富而樂超商之人頭，就真正負責人欲利用該超商欲從事何種犯行，客觀上非必一般人所能預見或認識，且乏證據證明被告知悉被頂替人將行從事賭博犯行，被告嗣後亦無再前往該超商為任何幫助行為，依罪疑惟輕之採證法則，即不能認定被告具有幫助該不明人士違犯常業賭博罪之不確定故意及行為，故被告亦無涉犯幫助常業賭博罪行。
四、綜上，本院依調查所得證據，認在於案發時擔任富而樂超商實際負責人經營賭博犯行者係另一姓名年籍均不詳之不明人士，被告到案應屬頂替行為，其自白均無可採，不足以證明被告確有公訴人所指之常業賭博犯行，此外復查無其他積極證據可資佐證，揆諸前開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
五、另被告雖於九十二年十月三十日因違反電子遊戲場業管理條例，經臺灣高雄地方法院以九十二年度簡字第四二三六號判決判處拘役三十日並得易科罰金，而本件富而樂超商即雅寶商行係於九十二年六月間某日起，在臺南市○區○○路一О二號店內擺設金龍鳳、春秋小瑪莉、金象王、大舞台、滿貫大亨各一台等電子遊戲機，亦未曾依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記等情，有臺南市政府九十三年五月十二日南市建商字第О九三ОО三九八九七О號函附卷可考，惟被告既係不明人士用以經營富而樂超商營業之人頭，已如前所述，是被告既非該超商之實際負責人，亦無以營利意思設置電子遊戲機之行為，即不負有向臺南市政府申辦電子遊戲場業營利事業登記之義務。從而，被告並無違反電子遊戲場業管理條例規定，其所為頂替行為亦均與前案無同一案件之關係，本件事實為前開判決之確定力所不及，併此敘明。
六、再被告涉犯本件頂替罪部分，及本院為審理共同被告戊○○系爭賭博案件，依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定命被告具結後，其竟仍為虛偽陳述，涉犯偽證罪部分，均應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月四日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
審判長法官陳欽賢
法官卓穎毓法官莊玉熙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官陳靜娟中華民國九十三年八月五日