臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第161號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年上訴字第161號刑事判決

裁判日期：民國113年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上訴字第161號上訴人即被告 柯文瑞 選任辯護人 張嘉麟 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第380號中華民國112年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第3491號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實柯文瑞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年2月11日16至17時許， 何典清 與 何俊宏 約定合資共計新臺幣（下同）6仟元，由何典清先代墊3仟元，約定既成，何典清即以LINE通訊軟體與持用門號0000000000號行動電話（三星廠牌）之柯文瑞聯繫，約定交易第二級毒品甲基安非他命，於同日20時許，何俊宏駕駛車搭載何典清至嘉義市○區○○街000號統一超商○○門市附近（下稱統一超商），由何典清下車交付現金6仟元與柯文瑞，柯文瑞則交付第二級毒品甲基安非他命1包與何典清而完成交易。嗣因何典清另積欠柯文瑞債務，何典清乃指示何俊宏，將其另借用之1仟元及上開代墊之3仟元，於112年3月7日12時38分，匯入柯文瑞中華郵政00000000000000000之帳戶內。經警依臺灣嘉義地方法院112年聲搜字第161號搜索票，於112年3月7日，前往柯文瑞嘉義市○區○○街000號之0樓之0住處執行搜索，當場扣得門號0000000000號三星手機1支等物，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證人何典清、何俊宏於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，其等已於偵查及原審審理中具結作證，上開警詢之陳述不具不可替代性，被告及辯護人否認其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。其餘以下所引用傳聞證據，依同法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、被告雖坦承透過LINE與何典清聯繫，並於112年2月11日20時許，在統一超商見面等事實，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：那天是何典清叫我幫他調公益彩券，是我們兩個要合資購買彩券，後來沒中獎，所以何典清要還我4仟元，但他沒有還給我，他說要匯款給我，有匯到我的帳戶等語（本院卷第73頁）。辯護意旨（含上訴意旨）則略以：㈠證人何典清於偵查及原審審理中證述互相矛盾，且被告與何典清間之通訊軟體對話紀錄（應為何典清與何俊宏之通話記錄，辯護意旨應有誤解），僅有語音通話之紀錄，並無交易毒品之數量、價金等內容，是何典清指證被告販賣毒品，並無補強證據。且被告回想證人何典清於偵查中之證述，可能因其尚積欠被告債務，而出於個人私心或誤將其餘購買毒品之記憶混淆。㈡依何俊宏於原審之證述，可知何俊宏對被告並無印象，無法證實何典清有前往與被告交易毒品之事實。㈢本件依檢察官所舉之證據，不足以補強何典清、何俊宏不利於被告之證述，基於無罪推定原則，應為被告無罪之諭知等語。
三、被告於上開時間與何典清見面後販賣6仟元甲基安非他命之事實，業經何典清證稱：我跟柯文瑞認識10幾年，跟何俊宏認識超過10年了，我有跟柯文瑞買毒品，112年（筆錄誤載為111年）2月11日何俊宏帶我去○○街的統一超商跟柯文瑞買毒品，是我傳LINE聯絡，當天何俊宏來我家找我，說要買甲基安非他命，但他還沒領薪水，我已經領了，要我借他4仟元（其中1仟元為油錢詳下五部分所述），他看我借他4仟以後還有剩餘的錢，問我要不要一起合資購買，我就聯絡柯文瑞，約在統一超商見面，何俊宏開車載我去，到場是我下車，何俊宏在車上，我跟柯文瑞買了6仟元安非他命，我到的時候不知道柯文瑞在車上，我先打電話，他叫我靠近他的車，我靠近的時候柯文瑞直接拿毒品給我，一手交錢一手交貨。何俊宏本來說要領薪水還我，但碰到228連假無法拿到錢，我剛好跟柯文瑞簽牌，他有幫我代墊簽牌的錢，我跟柯文瑞要帳戶，傳給何俊宏，要何俊宏直接將款項匯入柯文瑞帳戶，算是清償我欠柯文瑞的錢（他卷第67-69頁）等語明確。
四、另證人何俊宏於偵查中就合資購買毒品之過程亦證稱：112年2月10日在○○街統一超商有跟柯文瑞購買甲基安非他命，是何典清叫我開車載他去，聯絡人是何典清，到場是何典清下車交易，我跟何典清說要1人出資3仟元，但我沒有錢，何典清說要幫我跟對方說欠著，後來何典清跟我討錢，他說對方跟他討3仟元，傳帳戶給我，我之前有跟何典清借1仟元，我跟何典清講等我領薪水再一起匯款，何典清就給我帳戶，所以我於112年3月7日匯了4仟元給對方（偵卷第61-63頁）等語，核與證人何典清上開證述相符，又何俊宏於偵查中亦提出其與何典清間之LINE對話紀錄（偵卷第53頁），其中通話對象「成虔」即何典清，亦為何典清確認在卷（他卷第69頁），依對話紀錄顯示，何俊宏於2月11日11時59分撥打LINE與何典清，何典清於同日16時28分、17時29分回撥與何俊宏通話，另何典清於112年3月7日2時40分傳送柯文瑞中華郵政存摺封面給何俊宏，何俊宏則於同日12時40分回傳匯款4仟元進入上開帳戶之交易明細與何典清（偵卷第53頁、55頁），足以佐證證人何俊宏上開證述之過程為真。
五、證人何俊宏並於原審審理時證稱：112年2月11日20時許，我載何典清去○○街的統一超商，何典清說要一起去拿藥，我們兩個算是合資，但我跟何典清說沒有錢，何典清說要幫我出，之後就叫我開車載他去統一超商外面等（原審卷第145頁）、我們買的是甲基安非他命，我們約好一起買6仟元，何典清先幫我出3仟元，我之後再還給何典清，當時是何典清下車交易（同卷第146頁）、之後我有還何典清錢，合資本來3仟元，另外我有跟何典清借1仟元加油，總共還了4仟元，我用轉帳，何典清有將帳戶傳給我，我不知道是誰的帳戶，是何典清給我一個帳戶叫我轉帳。1仟元也是當天借的，因為我要回雲林上班，所以先跟何典清借錢加油（同卷第147頁、153頁）、當天LINE對話紀錄16時28分、17時29分通話是我在六輕上班，我打給何典清，說我還沒下班，到時候再打給他，我們是在通話之後見面，我有施用當天買到的毒品，是甲基安非他命沒錯（同卷第151頁、153頁）等語，與其上開偵查中之證述一致，且與LINE對話紀錄中顯示之通話過程相符，且何俊宏明確證稱，並不認識被告（原審卷第144頁），被告亦稱不認識何俊宏（警卷第4頁，原審卷第56頁，本院卷第73頁），則若非透過何典清轉傳而取得被告郵局存摺封面，何俊宏有何取得被告郵局存摺封面之可能，又有何匯款4仟元進入被告郵局帳戶之必要，足見證人何俊宏上開偵審一致之證述應為真實，且與證人何典清上開偵查中之證述可以互為補強，此外另有臺灣嘉義地方法院112年聲搜字第161號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第11-15頁）及門號0000000000號三星手機1支等證據可佐。
六、被告雖辯稱，當天見面是何典清要透過其調公益彩券，並合資購買，後來沒中獎，何典清因而匯款4仟元作為償還等語，然查：
㈠、證人何典清於原審審理時證稱：112年2月11日那天是我找何俊宏約見面，麻煩他載我去找朋友，我去找被告，因為我跟被告簽牌，那時候要對牌，被告會向我催債，我是請被告幫我簽牌，那一次被告牌友有在用毒品，剛好被我遇到，是我之前在治療美沙東認識的，沒有告訴我真名，外號是 小黑 ，當天主要是處理簽牌的問題，剛好遇到被告的朋友，我就和何俊宏合資購買安非他命，一人3仟，共6仟，我是問被告的朋友，我要跟被告的朋友買，我問他有沒有東西，他說有，我就拿6仟元出來，到底誰接我的錢，我沒有注意到，毒品是被告的朋友接過來的（原審卷第110-115頁）等語，與其偵查中之證述不一，依證人何典清證稱，其與被告認識10餘年，實無將被告與其他人誤認或混淆之可能，則其於偵查中明確指稱販賣毒品之人為被告，卻於原審改稱販賣毒品之人為被告之友人，本難以採信。再者，證人何典清於偵查中就其與何俊宏合資購買甲基安非他命之原因與過程證述明確，未曾提及有何與被告簽牌之事，亦未曾供稱有綽號「小黑」之人參與其中，其於原審證稱當天是要與被告處理簽牌之事，順便向「小黑」購買甲基安非他命，難謂有何合理之依據。
㈡、被告雖辯稱何典清透過其調公益彩券，因未中獎而償還4仟元，然如何典清並無與何俊宏合資購買毒品之事實，何典清積欠被告之債務，有何由何俊宏代為清償之理，顯然不合理，而證人何俊宏亦於原審審理時明確證稱：112年2月11日購買毒品前的過程中，何典清沒有跟我提到對象外號叫小黑這件事，不曾說過（原審卷第149頁）、何典清112年2月11日沒有跟我說要簽牌的事，我沒有在簽牌，何典清沒有跟我說本來要去找柯文瑞簽牌，如果剛好遇到朋友可以合資一起買毒品（原審卷第153頁）等語，顯見證人何典清於原審變更後之說詞，不僅不合常理，亦與證人何俊宏之證述不符，僅屬附和被告辯解之說詞，不足可採。又本件於執行搜索時，雖未扣得甲基安非他命，然另扣得玻璃球吸食器1個（偵卷第91頁），被告並供稱：扣案物是我的，我於112年3月7日上午10時許，在住處將甲基安非他命倒在玻璃球裡面，以打火機燒烤產生煙霧吸食抵癮（警卷第2頁、7頁）等語，可見被告確實有取得甲基安非他命之管道，則證人何典清、何俊宏證稱，於上開時間、地點向被告購得甲基安非他命等情，應可採信。
㈢、至於辯護意旨雖以，證人何典清證述前後不一，且欠缺補強證據，不可採信，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院109年度台上字第4619號判決意旨參照）。本件證人何典清於偵查中之證述，何以得與證人何俊宏之證述互為補強，並有其他客觀證據可以佐證，業經詳論如上，而證人何典清於原審變更之說詞，何以與客觀證據不符而不可採信，亦經本院敘明如前，辯護意旨執此爭執，即無理由。又本件檢察官所舉出之通聯紀錄，係何俊宏與何典清之通訊軟體通話記錄，並非被告與何典清間之通話記錄，辯護意旨已屬誤解，而被告與何典清、何俊宏間有交易毒品之事實，並非僅有何典清之單一指訴，另有何俊宏之證述及上開匯款資料可佐，如非何俊宏有透過何典清向被告合資購買毒品之事實，何俊宏有何依何典清指示匯款給被告之必要，是辯護意旨以何俊宏無法指認被告為由，認其證述不足以為對被告不利之認定，實刻意忽略上開匯款資料（即被告存摺封面影本、匯款紀錄之照片）屬客觀證據，非如證人可能因其主觀因素而有證述不實之情況，是辯護意旨以何俊宏無法指認被告為由，認其證述不足佐證何典清不利被告之證述，亦屬無據。
七、販賣毒品之營利益圖並非以價差為限，量差或其他財產上之利益均屬之，且「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足（最高法院110年度台上字第2004號判決意旨參照）。
再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。被告本件係以6仟元之代價販賣甲基安非他命與何典清、何俊宏，並非無償交易，其中何俊宏與被告並不認識，本難認被告有何毫無獲利為其取得毒品之合理動機，且依被告供稱：我於112年3月7日上午10時許，在住處將甲基安非他命倒在玻璃球裡面，以打火機燒烤產生煙霧吸食抵癮（警卷第7頁）等情，足認被告本身亦有施用甲基安非他命之需求，衡以被告自陳其家庭經濟狀況勉持（警卷第1頁），月收入僅2至3萬元，則以毒品取得不易且價格不低，被告實無僅出於義務性、服務性之目的，毫無獲利轉讓毒品與何典清、何俊宏之可能，是依客觀社會環境之情況、證人之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣毒品以營利之意圖，足以認定。
八、綜上，本件事證已經明確，被告所辯委無可採，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告柯文瑞所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，被告以一行為同時販賣第二級毒品與何典清、何俊宏，侵害法益相同，為單純一罪。
二、駁回上訴之理由：
㈠、原判決以被告販賣第二級毒品事證明確，論以毒品危害防制條例第4條第2項之罪，量刑部分審酌被告心思成熟且四肢健全，卻不思遵循法度、遠離毒品，反而向他人販售毒品，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有重大不利之影響，當應懲儆；兼衡其前已有販賣毒品等刑事犯罪前科(不構成累犯)，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；並斟酌被告之犯後態度、販賣毒品之種類、數量、金額、次數、犯罪動機，○○肄業之智識程度，從事電機維修工作，已婚、育有1名成年子女，與配偶及小孩同住之家庭生活狀況，月薪約2至3萬元之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑11年。沒收部分說明，扣案之行動電話1支(廠牌：三星，含門號000000000SIM卡1枚)依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，犯罪所得6仟元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴猶以前詞否認犯罪，要無可採，爰予駁回其上訴。
㈡、司法院憲法法庭雖於112年8月11日宣示112年憲判字第13號判決，判決主旨略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。」因上開憲法法庭判決係針對毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品規定，宣告牴觸憲法第23條比例原則，與本件被告所犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪不同，自非上開憲法法庭判決效力所及，又販賣第二級毒品罪之法定刑雖包括無期徒刑，然本件係擇取該罪法定刑中「10年以上有期徒刑」為處斷刑之基礎，尚無上開憲法判決意旨稱，一律以無期徒刑為最低法定刑，導致量刑有過度僵化之虞，而牴觸憲法第23條比例原則之情況。至於本件是否因憲法法庭上開判決意旨，而有斟酌被告販賣次數或數量後，依刑法第59條規定酌減其刑之必要部分，基於量刑公平性原則，及毒品危害防制條例第17條第2項規定，鼓勵犯罪行為人自白犯行之立法意旨，如符合偵審自白減刑規定之人，其處斷刑範圍與不符合自白減刑規定之人相同，不僅破壞毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法意旨，亦違反量刑之平等原則，是以，如個案中並無特別情堪憫恕之情況，對於不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之行為人，如再引用刑法第59條規定酌減其刑，導致其處斷刑範圍與符合偵審自白減刑規定之人相同，即產生實質上不平等之量刑瑕疵。本院考量被告販賣金額達6仟元，散播毒品之數量顯非僅供施用毒品者單次抵癮所用，此與施用毒品者間，因毒癮難耐而偶然互相調用之情況不同，且被告行為時已為年滿60歲之成年人，並非年輕識淺之人，自92年間起即有毒品犯罪之科刑紀錄，96年間又因販賣毒品等案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第403號判決判處應執行有期徒刑19年確定，與另案合併定應執行刑並減刑後，應執行有期徒刑20年，於110年11月2日假釋出監付保護管束，至116年8月1日方縮刑期滿，本件屬假釋期間內再犯，又被告除本件販賣毒品犯行外，另因搜索經查獲海洛因6包，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參（偵卷第105頁），顯見被告並未因長期自由刑之執行獲得教訓，於假釋期間仍持續沾染毒品，並助長毒品犯罪，客觀上難謂有何情堪憫恕之處，本院並審酌被告否認犯罪之犯後態度，於量刑上應與符合偵審自白要件之人有所區別，以符合毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨，是本件被告之犯行，尚與刑法第59條規定酌減其刑之要件不符，併予敘明。
肆、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官侯德人提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國113年5月30日
刑事第四庭審判長法官林逸梅
法官陳珍如法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國113年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。