裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年聲再字第82號刑事裁定
裁判日期：民國101年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度聲再字第82號受判決人 何懷禎 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院100年度重上更㈢字第9號中華民國100年4月29日判決（起訴案號臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第36508號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告何懷禎前經台灣高等法院高雄分院100年度重上更㈢字第9號以共同販賣第一級毒品，判處有期徒刑15年4月，再經最高法院100年度台上字第3891號判決駁回上訴確定。該確定判決係依 黃國華 、 邱弘毅 警訊，及員警 張一晴 證述，暨扣案毒品與鑑定書為據，而未採納被告所為黃國華遭刑求、邱弘毅與黃國華受員警以餵食毒品利誘之辯解。然今查證有一證人即被告承租轎車之車行 林姓 負責人（車行名稱承運租賃有限公司，統一編號00000000號，住址高雄市○○路○○號）於案發當日（96年11月29日）為處理被告所駕駛之車子衝撞警車的賠償相關事宜。於當日19時至23時間，停留在員警辦公室，親眼目睹承辦員警拿香煙給邱弘毅、黃國華吸食。車行林姓負責人為避免惹麻煩及遭到無謂騷擾，故未言及事。而此一事證，可資證明，何以扣案送驗毒品有短缺減少之情形。邱弘毅、黃國華確受承辦員警餵食毒品利誘，其二人嗣於審理時所供述之證詞應可採信，足認聲請人應受無罪之判決。聲請人因未發現前開證據，致未主張該有利於己之情事，故被判處罪刑確定。為此，依法聲請，請准予再審。
二、按：
㈠、再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者之平衡，始能獲致真實之安定性。次按，刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之確實新證據，在解釋上須具備新穎性、確實性及影響性（或關連性）等要件始足當之。所謂「新穎性」係指該項證據於事實審法院判決當時即已存在，然因當事人及法院未經發現，致未及提出調查審酌，而於判決後始行發現；所謂「確實性」係指該項證據依其形式上之觀察係真實存在；所謂「影響性」係指該項證據如經提出或審酌，在客觀上顯可動搖原確定判決而使受判決人獲較有利之判決而言。又所謂發見確實之新證據，茍在事實審法院判決前「不能提出」主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據之原因，聲請再審（最高法院32年度抗字第113號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第413條第1項第6款（即現行刑事訴訟法第420條第1項第6款）所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年度台抗字第2號判例意旨可資參照）。
㈡、人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（最高法院75年台上字第7151號判例、82年度台抗字第524號裁定、93年度台抗字第576號裁定）。又刑事訴訟法第413條第1項第5款所謂確實之新證據，須以可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。抗告人聲請再審，係請傳證人某甲等證明其在偵查中供述係受看守某乙所脅迫，既非判決後發現之新證據，而為抗告人於判決前所明知，又非不須調查之確實新證據，自不能謂為有再審之理由（最高法院41年度台抗字第1號判例）。
三、本院100年重上更㈢字9號案件，聲請人即該案被告何懷禎所犯販賣第一級毒品罪，為得上訴三審之案件。嗣該案經最高法院於100年7月20日以100年度台上字第3891號判決駁回上訴，而有罪判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，始准許之。
四、經查：聲請人欲聲請傳喚「林姓負責人」，證明員警以毒品餵食黃國華、邱弘毅，作為新證據提起再審。然證人證言是否實在，仍須經過調查程序始能明瞭，與所謂確實新證據之含義有所不符，聲請人欲傳喚證人作證，核與聲請再審之要件原有未合。況且，本院100上重更㈢字第9號判決，就被告所主張員警以毒品餵食黃國華、邱弘毅，致毒品減少等抗辯，已詳述何以不足採信之理由（參該判決書理由欄之甲之壹之二，即該判決書第8至11頁）。又縱認所謂「林姓負責人」曾目睹承辦員警拿香煙給邱弘毅、黃國華吸食。然員警張一晴於台灣高雄地方法院98年1月7日審理時已稱：「（你們有無將黃國華帶到小的房間裏面？）有，因為會帶到那個房間，就是他們想抽煙，因為我們大辦公室不能抽煙…」等語（參本案再審卷53頁）。則就員警是否曾拿香煙給黃國華一事，顯非事實審法院於判決確定前所不知或不及審酌。何況，縱曾拿香煙給黃國華、邱弘毅吸用，亦難認定即係提供毒品予邱弘毅、黃國華施用。從而，聲請再審之理由，從形式上觀察，亦不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」要求，自亦不得據為聲請再審之原因。
五、據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項、第2項，裁定如
主文。中華民國101年4月23日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年4月23日
書記官洪慧敏