臺灣高等法院110年度上訴字第3008號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3008號刑事判決

裁判日期：民國110年11月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3008號上訴人即被告 羅子峻 選任辯護人 陳俊隆 律師
江政俊 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第100號，中華民國110年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21643號；移送併辦案號：同署109年度偵字第36852號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅子峻犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且應接受法治教育貳拾肆小時。扣案如附表一所示之大麻均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、羅子峻知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、意圖供製造毒品之用而栽種或製造，詎其因染有施用第二級毒品大麻之惡習，且於108年間在網路上習得栽種大麻之方法，復於108年底在內壢車站，自姓名年籍均不詳、綽號「M哥」之成年男子處取得大麻植株1株，其竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於109年1月間某日，在其桃園市○○區○○○街00號5樓之住處，以自行購置如附表二所示之栽種資材及設備，並以插枝法將上開大麻植株插於岩棉上種植，定期持續澆水、施肥及以LED燈調整光照，而以此方法栽種大麻植株共計40株。俟大麻植株成熟至採收階段，羅子峻再陸續挑選大麻葉剪下，放置浴室內自然乾燥，再將乾燥之大麻葉剪碎研磨摻入香菸內，加工成為易於施用之狀態而製造完成可供施用之大麻，而以此方式製造第二級毒品大麻。嗣於109年7月6日下午1時10分許，警方持原審法院所核發之搜索票，至羅子峻上開住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之大麻成品、附表二所示之大麻植株、栽種資材及設備等物，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告羅子峻及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第84至85頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
均坦承不諱（見109年度偵字第21643號卷〈下稱偵卷〉第9至2
0、105至109頁、原審卷第68、177至178頁、本院卷第80至8
3、121至124頁），並有原審法院搜索票、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣押證物照片、現場勘察報告等件在卷可稽（見偵卷第31至43、55至64頁、109年度偵字第36852號卷第123至215、259至295頁）。又被告為警查獲時，所扣得之煙草2包、植株40株均檢出大麻之成分（該煙草2包毛重分別為19.4公克、631公克，與附表二編號23所示大麻植株25株，驗前合計淨重3
4.75公克，驗餘合計淨重34.67公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月31日調科壹字第10923014340號鑑定書、本院公務電話查詢紀錄表在卷為憑（見偵卷第153頁、本院卷第101頁）。此外，本件復有如附表一所示之大麻成品、附表二所示之大麻植株、栽種資材及設備等物扣案可資佐證補強。㈡綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠比較新舊法部分：
查被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法
定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，可見修正後該罪之法定刑已提高有期徒刑之刑度及罰金之數額，故修正後規定對被告並無較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後該項則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑。亦即依修正後該項規定，被告須於偵查及「歷次」審判中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於審判中僅須曾有自白即有減刑之適用不同，可見修正後自白減刑規定已提高其成立要件，亦未較有利於被告。⒊經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及毒品危害防制條例
新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。㈡按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二
級毒品；又毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造毒品大麻行為（最高法院110年度台上字第3949號判決意旨參照）。經查，被告於所種大麻植株成熟至採收階段後，陸續挑選大麻葉剪下，放置浴室內自然乾燥，再將乾燥之大麻葉剪碎研磨摻入香菸內，加工成為易於施用之狀態，其所為核屬製造第二級毒品大麻之行為，至為灼然。
㈢被告之罪名：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
㈣法規競合或吸收犯：
被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤接續犯：
被告自109年1月間某日起至同年7月6日為警查獲時止，在上開地點持續栽種大麻，並以栽種成熟之大麻葉，製造完成可供施用之大麻煙草之行為，顯係基於同一目的下，侵害同一法益，且在相同地點、密接時間內所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，核屬接續犯之一罪。
㈥刑之減輕：
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院106年度台上字第2128號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時，對於製造第二級毒品之犯罪事實均坦承不諱，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。經查，修正前製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有欲供轉售牟利者，亦有僅止於供己施用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」（本案即使依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，依法仍應判處3年6月以上有期徒刑），不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告前僅有因施用毒品案件經送觀察、勒戒之紀錄，此外即無任何前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其素行應非不良，而其於犯後即能坦承犯行，正視己非，並表達知錯之意，犯後態度尚屬可取，兼衡其栽種、製造大麻之規模、數量並非至鉅，且其自陳製造目的乃因其患有「法洛氏四合症」之先天性心臟病，易有心悸等不適狀況，並因此罹患焦慮症，有行政院退輔會榮民總醫院住院診斷證明書、全民健康保險重大傷病證明申請書、國家中山科學研究院石園聯合診所診斷證明書在卷可稽（見本院卷第43、45、107頁），為求緩解心悸、焦慮等不適，方栽種大麻供己施用，本件尚無證據證明其另有販賣牟利情事，亦無證據證明有流入市面之情形，堪認與製造毒品對外販售以求牟利之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正前毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑減輕後之最低度刑而科處3年6月以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。㈦刑之遞減：
被告所犯製造第二級毒品犯行，有修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑之適用，依刑法第70條規定，應遞減其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。經查，被告於本案所為固有不該，但考量其無非係因患有「法洛氏四合症」之先天性心臟病及焦慮症，身心不適，為求緩解，方栽種大麻供己施用，其一時失慮誤觸刑章，與製造毒品對外販售以求牟利之動機明顯有別，且其栽種、製造大麻之規模、數量並非至鉅，對社會治安及國民健康之危害相對較小，主觀之惡性及客觀之情節均非重大，而其於犯後即能坦承犯行，正視己非，經此教訓後，當知所警惕，佐以其前無因案經論處罪刑之前科紀錄，既屬初犯，且惡性非重，於刑之具體量定上，自宜使其有機會得以非機構處遇之方式改過遷善，以期其能有效回歸社會，方符罪刑相當及特別預防之妥當性，以上俱應論列為科刑審酌之事項，然原審未予詳酌，雖已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑，但仍量處被告不得宣告緩刑之有期徒刑2年6月，剝奪其非機構處遇之機會，致罪責與處罰不相當，構成過苛之處罰，而無從兼顧實質正義，是原審刑之量定於法自有未合。
㈡從而，被告上訴指摘及此，為有理由，故原判決已屬無可維
持，自應由本院予以撤銷，另為適法判決。
四、科刑及沒收之說明㈠科刑部分：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，亦不顧法律嚴厲禁制，竟以前揭手法栽種、製造大麻供己施用，其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告前僅有因施用毒品案件經送觀察、勒戒之紀錄，此外即無任何前科，其素行應非不良，而其於犯後即能坦承犯行，正視己非，並表達知錯之意，犯後態度尚屬可取，且其無非係因患有「法洛氏四合症」之先天性心臟病及焦慮症，身心不適，為求緩解，方栽種大麻供己施用，其栽種、製造大麻之規模、數量亦非至鉅，對社會治安及國民健康之危害相對較小，主觀之惡性及客觀之情節均非重大，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、高職畢業之智識程度、從事花店工作、月入約新臺幣3萬元、未婚、無子女、目前與母親同住之生活狀況（以上見本院卷第87頁）等一切情狀，酌情改量處如主文欄第2項所示之刑。㈡沒收部分：
⒈查扣案如附表一所示之大麻2包，係被告製造之第二級毒品，
爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；又該等毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足認與扣案毒品有不可或難以析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。⒉又大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻
葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。故扣案如附表二編號1、23所示之大麻植株合計40株，尚未經被告加工，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，並非第二級毒品，連同附表二其餘各編號所示之栽種資材、設備等物，均係供本案製造大麻所用之物，且係被告所有，此據被告於原審審理時供明無訛（見原審卷第176頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，皆應併予宣告沒收。
⒊至另外扣案之手機1支、吸食器3組及烘乾設備2臺，被告否認
與本案有所關聯，且乏事證可資證明確係供本案犯罪所用，自無從併予宣告沒收，公訴意旨認應宣告沒收，容有誤會。
五、被告緩刑之說明㈠查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本院審
酌其為本件犯行，固有不該，但考量其無非因患有「法洛氏四合症」之先天性心臟病及焦慮症，身心不適，為求緩解，方栽種大麻供己施用，其栽種、製造大麻之規模、數量亦非至鉅，對社會治安及國民健康之危害相對較小，且於犯後即能坦承犯行，正視己非，其經此教訓後，當知所警惕，是以本院認實宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑5年，以啟自新。㈡再者，為使被告能深切記取教訓及培養、強化其正確法治觀
念，而得以於緩刑期內深自警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務；且依同條項第8款規定，命被告應接受24小時之法治教育課程，以勵自新。又被告應執行刑法第74條第2項第5款、第8款所定事項，爰依刑法第93條第1項第2款規定，併於緩刑期間將被告付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
參、臺灣桃園地方檢察署檢察官移送原審併案審理部分（案號：109年度偵字第36852號），核與本案犯罪事實完全相同，原即在起訴範圍內，依法本應予以審理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光提起公訴及移送併案審理，被告提起上訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國110年11月23日附表一編號扣案物名稱數量備註1大麻成品（已研磨）1包（毛重19.4公克）左列2包大麻與附表二編號23所示大麻植株25株，驗前合計淨重34.75公克，驗餘合計淨重34.67公克。2大麻成品1包（毛重631公克）附表二編號扣案物名稱數量1大麻植株15株2植株帳篷1組3燈具1個4風扇1臺5溫溼度計3臺6定時器1臺7肥料1罐8灑水器1組9活性碳過濾設備1組10培養土2箱（起訴書誤載為1箱）11二氧化碳鋼瓶1支12灑水器1個13水煙斗1個14椰磚及培養棉1組15育苗籃1條16捲菸紙及乾燥劑1盒17PH值檢測劑4支18氫氧化鈣1罐19捲菸器1個20大麻研磨器1臺21修枝剪1把22蘇打檸檬酸2罐23大麻植株25株24植株帳篷1組25植物生長燈1個26定時器1個27肥料7罐28玻璃瓶5罐29肥料1盒30水耕箱1個附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。