裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1009號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1009號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告高清隆選任辯護人黃柏榮律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第29547號），本院判決如下：
主文高清隆犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案APPL
E廠牌、型號IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、高清隆明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之Apple廠牌、型號IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，上網以通訊軟體Facebook與 邱柏翰 聯繫毒品交易事宜，於民國109年7月10日2時40分至57分間，在新北市○○區○○路○○○巷○○號社區門口，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命1包與邱柏翰（價金尚未收取）。嗣邱柏翰於同日8時30分許因涉毒品案件為警查獲，並扣得經分裝之上開第二級毒品甲基安非他命2包（淨重0.0394公克，驗餘淨重0.0382公克），復經警調閱監視器畫面，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案認定事實所引用卷內被告高清隆以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證據能力。
(二)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29547號卷【下稱偵卷】第10頁背面至第11頁、第57頁及背面、本院109年度訴字第1009號卷【下稱本院卷】第44頁至第45頁、第83頁），核與證人邱柏翰於警詢時及偵查中具結證述之購毒情節（偵卷第16頁背面至第19頁、第64頁及背面）相符，並有新北市政府警察局林口分局泰山分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場及扣案物暨監視器影片及行動電話通訊翻拍照片19張附卷可稽（偵卷第25頁至第27頁、第34頁至第45頁）。又邱柏翰另案遭扣案之白色或透明晶體2包（淨重0.0394公克，驗餘淨重0.0382公克）經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該院109年8月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份足憑（偵卷第71頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告與邱柏翰雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被告於偵查中自陳扣案毒品係其以500元販賣與邱柏翰等語（偵卷第11頁、第57頁背面），是被告主觀上確實具有營利之意圖，殆無疑義。綜上，被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。
(三)綜上所述，被告確有基於營利之意思而為本件販賣第二級毒品之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行，合先敘明。
(二)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後同條第2項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
(三)又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，而應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
四、論罪科刑：
(一)罪名：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前，持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查中及本院審理時，均自白有本件販賣第二級毒品之犯行，應認符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑。
2.次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第二級毒品罪之法定刑，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為7年以上有期徒刑，量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，應受非難處罰，惟被告販賣第二級毒品之對象、次數及金額，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，故其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認此部分依前揭修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並與前開減輕事由依法遞減之。
(三)本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖稱其有供出上游云云，惟經本院函詢新北市政府警察局林口分局有無因被告之供述查獲本案毒品來源，經員警陳報職務報告略以（涉及偵查不公開部分，相關人姓名年籍資料均予以遮掩）：被告於筆錄中向警方所供稱之毒品上游係一真實姓名為游○丞（真實姓名、年籍資料詳卷）之男子，警方後續依渠提供之資料向上溯源，惟追查後無發現游○丞涉嫌之實據等語，有該分局員警109年11月4日職務報告存卷可查（本院卷第53頁），是被告雖有向警方檢舉毒品來源，然警方並未因此查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自無從依該規定減輕其刑。
(四)量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為經管制之第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被告仍為貪圖不法利益，恣意為本案販賣甲基安非他命犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告販賣毒品之數量僅1次，犯罪所得非鉅，且於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、此前並無販賣毒品前科之素行紀錄，及被告為高職肄業之智識程度、於本院審理時自陳（入監前）從事水泥工作、月入約3萬餘元、未婚須扶養父親等語，暨家庭經濟狀況為勉持（參見本院卷第84頁審理筆錄、偵卷第
9頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄及第47頁被告之戶政資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。本件被告未扣案之Apple廠牌、型號IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所持用供作聯繫販賣毒品事宜之用，現由監所保管中乙情，已據其於本院審理時供陳在卷，復有前揭行動電話通訊紀錄翻拍照片、本院公務電話紀錄表在卷可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告售出之甲基安非他命不於本案諭知沒收銷燬：按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。本案固於邱柏翰另案扣得其向被告購得之第二級毒品甲基安非他命2包，惟被告既已售出，而移轉至邱柏翰所持有支配，依上開說明，應於邱柏翰所犯毒品案件中處理，而不於本案宣告沒收。
(三)本件無犯罪所得：被告固犯販賣第二級毒品，惟購毒之邱柏翰尚未支付價金50
0元予被告一情，業據證人邱柏翰於偵訊時陳述在卷（見偵卷第64頁），是被告就本案犯行並未有何犯罪所得，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。
中華民國110年1月28日
刑事第十四庭審判長法官蔡慧雯
法官陳幽蘭法官林建良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳昇宏中華民國110年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。