臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第879號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第879號刑事判決

裁判日期：民國100年09月07日

裁判案由：業務侵占

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第879號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告梁振義選任辯護人張仕融律師
張崇哲律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第1203號，中華民國100年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵續字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴意旨：㈠原判決有罪部分：被告梁振義於本件犯行後，均未向告訴人
表達悔意，且迄今尚未與告訴人達成民事和解，難認其犯後態度良好，原判決僅判處被告有期徒刑7月，減為有期徒刑
3月15日，並得易科罰金，考量刑法第57條各款量刑事由，原審量刑實屬過輕。
㈡原判決不另為無罪諭知部分：
⒈按刑事訴訟法第268條雖明定法院不得就未經起訴之犯罪審
判，但其事實如已為起訴書狀所敍明，則起訴法條縱有疏誤，法院亦得就起訴之事實，依同法第300條之規定，變更起訴法條而為判決。是檢察官起訴涉犯侵占罪嫌者，得否變更其所引之法條而論以背信罪，應就起訴書所載之犯罪事實，與法院認定之事實是否同一，為具體之判斷，不得僅因侵占與背信係屬構成要件不同之二罪名，即概括認為無變更起訴法條之餘地（最高法院86年度台上字第1017號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴本件公訴意旨係認被告受雇於告訴人 吳益敏 開設之福興機械
工廠，嗣自89、90年間起，擔任福興機械工廠在中國大陸地區所設福星五金機械工程部之主管，負責該地區之廠務及業務。詎被告先於94年7月14日，在大陸地區東莞市高步鎮低涌熊一村36號，自行設立東莞市高步 振群 機械五金服務部（下稱振群服務部），基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表所示交易月份，以振群服務部之名義，向福星五金機械工程部之客戶寶成公司集團所屬公司即東莞高步裕元公司收取如附表所示之交易金額，合計共收取款項人民幣1,101萬2,147.92元（約新臺幣4,955萬4,666元）後，均未繳回福星機械工廠，而以變易持有為所有之意思，侵吞入己等情。
⑵原審判決既認定告訴人在東莞早已設有維修站，而振群服務
部其後係登記設在福興東莞維修站之所在地，告訴人應無在東莞另行設立振群服務部之必要，及 郝元甫 應僅係振群服務部之掛名經營者，以求符合中國個體戶機構之登記程序，而實際之負責人，應係自承以郝元甫名義前去辦理設立登記之被告等事實。則縱無法知悉東莞裕元製造廠匯入該等款項至振群服務申設之中國工商銀行東莞高步支行帳戶中之原因事實為何，而無法推定上開款項均係告訴人應收之款項，因認被告不成立業務侵占罪，然被告梁振義既為告訴人之受雇人，即屬受告訴人之委託處理公司業務，竟意圖為自己不法之所有，同在大陸地區東莞市私自成立業務性質相同之振群服務部，而為違背其任務之行為。本件原判決認定被告此部分無罪，主要係以被告之行為縱涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，然與業務侵占罪之構成要件有間，此二罪名無基本事實同一性之可言，不得逕予變更起訴法條而加以審判。然原審就此項事實何以與起訴書所載者非屬同一事實，並未依據卷內資料，詳予斟酌、具體說明，遽謂背信與業務侵占二罪名，無基本事實同一性可言，而認不得就被告之背信犯行予以審判，實有判決適用法則不當之違背法令。
㈢告訴人亦具狀表示上開意見。爰附送原書狀依刑事訴訟法第
344條第3項、第1項及第361條第1項提起上訴。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。檢察官對原審判決有罪部分採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，而原審判決理由已詳予載明「爰審酌被告前未有犯罪記錄，品行尚稱良好，但其受僱於告訴人工廠，奉派駐中國大陸地區為告訴人處理業務，卻未本於誠信原則為告訴人效力，將所收款項交回給告訴人，反利用告訴人對其之信任，私自侵吞告訴人款項，中飽私囊，行為自屬可議，且其犯後仍不知坦認犯行，善與告訴人結算相關帳款，反恃我國現行司法權未及於大陸地區，難以調查對岸之相關證據資料之障礙，堅不吐實，犯後態度不佳，暨審酌告訴人所受損害程度、被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告本件犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依同條例第2條第1項第3款，減其宣告刑2分之1，並依同條例第9條之規定，併予諭知易科罰金之折算標準。」等情，顯已注意適用刑法第57條之規定，原審所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官上訴意旨稱原審判決量刑過輕，尚屬無據。
四、再按刑法第336條第2項之業務侵占，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為構成要件，至背信，則係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言，兩者基本事實並不相同，最高法院84年度台非字第161號判決要旨可資參照。
檢察官上訴意旨雖稱：本案縱無法知悉東莞裕元製造廠將原審判決附表所示之款項匯入振群服務部帳戶之原因事實為何，而無法認被告不成立業務侵占罪，然被告既為告訴人之受僱人，即屬受告訴人之委託處理公司業務，竟意圖為自己不法之所有，同在大陸地區東莞市私自成立業務性質相同之振群服務部，而為違背其任務之行為，原審就此項事實何以與起訴書所載者非屬同一事實，並未依據卷內資料，詳予斟酌、具體說明，遽謂背信與業務侵占二罪名，無基本事實同一性可言，而認不得就被告之背信犯行予以審判，實有判決適用法則不當之違背法令云云，惟依上開最高法院判決之意旨，刑法上侵占罪與背信罪之構成要件及基本事實並不相同，原審判決業於理由中敘明縱使被告確有於受僱於告訴人之情況下，仍自行設立振群服務部私下接收告訴人客戶之業務而有背信之嫌，然與業務侵占之基本事實並不相同，因認不得變更起訴法條續行審判，並就被告被訴業務侵占部分不另為無罪之諭知（見原審判決第10至11頁），經核並無違誤，檢察官就此部分所為上訴，亦屬無據。
五、綜上所述，原審判決就本案之證據已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則；就量刑方面亦屬妥適，並無過重或過輕之情形。檢察官提起上訴，並未提出新事證以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國100年9月7日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許冰芬法官陳慧珊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪麗華中華民國100年9月7日