裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第968號刑事判決
裁判日期：民國100年09月07日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第968號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳姵邑選任辯護人陳浩華律師上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3555號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20989號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳姵邑明知被告 楊濡菖 （被訴通姦罪部分，業據告訴人撤回告訴）係有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之單一犯意，自民國99年4月間起，至99年8月26日凌晨3時許止（犯罪時間業經執行公訴檢察官於原審審理時當庭更正），在被告楊濡菖所有、位於臺中市○里區○○路○段○○○巷○弄○號13樓之房屋內，接續與被告楊濡菖發生姦淫行為多次，因認被告陳姵邑涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；再告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年上字第816號判例、98年度台上字第7056號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦揭櫫甚詳。
三、公訴意旨認被告陳姵邑涉犯相姦罪嫌，係以告訴人 吳淑女 之指訴、告訴人所提出之錄影光碟所攝錄之畫面（暨翻拍之現場照片）、被告陳姵邑與楊濡菖合拍之親密婚紗照，認被告陳姵邑與楊濡菖共處一室同床共眠、共用衣櫃，且貼身衣物亦共同洗滌，並曾拍攝親密裸露之婚紗照，衡情必有姦淫行為等為其主要論據。訊據被告陳姵邑堅決否認涉有相姦罪嫌，辯稱：伊係因先前經營越南小吃店而與楊濡菖認識，雙方互有好感而一同拍攝沙龍照，拍照前不知楊濡菖係有配偶之人，事後得悉楊濡菖有婚姻關係後本有意疏遠，然因伊在臺灣沒有親人、朋友，小吃店結束營業後暫無棲身之所，始向楊濡菖承租房子居住，伊與楊濡菖間並未發生姦淫行為等語。
四、證據能力部分：㈠按夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之
義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為。且夫妻在婚姻關係存續中，雖仍應各自保有一定程度之私人空間，但為達成婚姻之目的，其私人領域自應對他方作某種程度之退讓，以符合婚姻應有之內涵，尤其夫妻之一方在婚姻純潔義務之保持上已經引起他方合理懷疑之情形下，權衡違反婚姻純潔義務之行為足以徹底破壞夫妻雙方對彼此之信賴，而使婚姻之基礎發生動搖，相對於有婚姻純潔疑慮之一方與他人間秘密通訊自由，更應受到保護，故他方以竊聽方式所獲得之證據，不應排除其使用。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4固定有明文，惟此規定，係規範公務員違法取得證據之行為，因公務員之非法取證，有公權力之介入，必須藉由證據排除法則以保證人民之基本權，並嚇阻公務員之違法行為。而私人違法取得之證據，在人民希望犯罪應被抑制、制裁與不希望私人傲慢地輕視法律違法取證之情形下，排除與否，均有危險。惟私人違法取證，並無公權力之介入，又不具有普遍性，且另有法律機制以供制衡，如民事賠償、刑事追訴等手段得以制裁、遏止私人之非法行為，應無須藉助證據排除法則之極端救濟方法，即可達嚇阻之效果，因此若未將私人違法取得之證據排除，就刑事被告而言，證據仍得使用，有罪者不致逍遙法外；就非法取得證據之私人，刑事被告仍得請求民事賠償或刑事追訴，使違法取證者可得到制裁，違法取證之行為，亦可獲得有效抑制，此結果應較符合公平正義之原則。因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據。另就人民之家宅居住環境安寧不受侵犯，為刑法第306條所明文保障之法益，亦為憲法第22條所明定之基本權利，而人民婚姻自由與配偶忠實亦應受保護，刑法第239條亦設明文保障，同為憲法第22條所明定之基本權利，然將二罪法定刑予以比較，立法原意顯以夫妻忠實保護重於侵入住宅，且違法侵入住宅通常能為被害人所立即發現，對於人權保障之侵害程度較短、較淺，因此若有為蒐集配偶通姦行為證據而侵害家宅居住環境安寧之情形，倘非以侵害程度較烈之強暴脅迫等方式為之，兩害相權，仍應認為因此而蒐集所得之證據有證據能力，此於憲法上之比例原則言，亦尚無不妥。是本件固係由告訴人及其同事 湛騰淇 ，以欺罔之方式，訛使楊濡菖開啟大門，然告訴人等並非以強暴脅迫之方法為之；且楊濡菖於婚姻關係中取得之上開房地所有權，復未與告訴人間約定分別財產制，於法益衡量下，仍應認為告訴人所取得之上開證據有證據能力。
㈢再按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；又按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所定得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，包括共同被告非以證人身分於審判外向法官及偵查中向檢察官所為之陳述，係關於證據能力之規定。倘共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該共同被告以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則為判斷、取捨。並非於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、99年度台上字第3653號判決要旨參照）。查本案涉犯通姦罪之原審共同被告楊儒菖經檢察官以被告身分傳喚而於偵查中所為之供述，乃本案被告陳姵邑以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且被告楊濡菖業經於原審審理中以證人身分證述，保障被告陳姵邑之反對詰問權，其於偵查中之供述應具有證據能力。
㈣其餘以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據，復經審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故本院認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
五、本院查：㈠按刑法第239條係規定「有配偶而與人通姦者，處一年以下
有期徒刑，其相姦者亦同。」，亦即有配偶之人與人發生姦淫行為始有處罰，該規定係於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關性交規定，應另依同法第10條第5項定義為「稱性交者，謂左列性侵入行為：以性器進入他人性器、肛門或口腔之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」不同；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如性交採廣義解釋，則依罪刑法定主義，倘無證據證明一方以性器進入對方性器內之行為，尚難遽以刑法通（相）姦罪責相繩。
㈡本件扣案告訴人吳淑女之指訴、提出錄影光碟所攝錄畫面暨
翻拍之現場照片、被告陳姵邑與楊濡菖合拍婚紗照及當場取得之衛生紙等，均不足認定被告陳姵邑確有相姦犯行：
⒈原審共同被告楊濡菖於偵查中供稱：伊係於99年4月間，將
上開房屋出租陳姵邑， 伊有 時會過去養魚、打電腦、看電視。該屋內有2個房間。又伊會請陳姵邑熨燙衣服，故留有衣服在陳姵邑處，而洗衣機則是共用等語（見偵卷第12、18頁），繼而以證人身分於原審審理中證稱：伊與陳姵邑係於陳姵邑經營小吃店時認識。嗣後陳姵邑結束小吃店生意，一時尋無地方棲身，伊遂將房屋之套房出租予陳姵邑，月租4千元，並未簽訂書面契約，租金係現金給付。平時該套房由陳姵邑個人使用，客廳則是共用。伊購買該屋係屬投資之性質，平日伊一星期約有2、3天會過去該處養魚、打電腦、整理客廳，且伊與太太感情不好，故過去該屋係圖個人安靜，通常於凌晨前即會返家睡覺，偶爾在該處過夜時，伊則睡臥於另一房間，該房間地上有放置雙人床墊，備有棉被、枕頭、電扇等語（見原審卷第133頁正、反面、134頁正、反面、135頁），並有原審函請員警 林金忠 至被告楊濡菖上開房屋所在之「裕毛屋天下」大樓所取得社區管理委員存查之住戶登記表（承租人姓名欄載有陳姵邑之姓名及手機門號）在卷可參（見原審卷第120頁），足見被告陳姵邑係承租該房屋使用乙節，尚非子虛。雖被告楊濡菖將房屋出租予被告陳姵邑此獨身女子，復經常有深夜單獨與被告陳姵邑共處一屋之機會，依一般社會通念觀之，不無瓜田李下之嫌，然該屋內既另有獨立之房間可供被告楊濡菖個人睡臥，要不得率認被告2人必有同床共眠之行為。又證人即吳淑女證稱：伊丈夫楊濡菖係中華電信之工程師，好幾年前即很晚回家，楊濡菖均表示在加班。99年初開始1星期有1次整夜未歸之情形等語在卷（見原審卷第136頁反面），是依證人吳淑女之證述可知，被告楊濡菖晚歸之情形應係其常年之惡習，並非自99年4月間始發生。而被告楊濡菖於夫妻感情失和下，未積極與告訴人尋求溝通管道修補婚姻裂痕，反而以逃避之方式至自己購屋之處逗留甚至過夜，以致夫妻隔閡日深，雖未善盡普世價值所認其對婚姻家庭應負之責，然此係受道德層面所非難之範疇，尚非即得認被告陳姵邑承租該屋後，必有與楊濡菖在該屋內發生相姦行為。
⒉證人楊濡菖復證稱：伊與陳姵邑認識後，雙方互有好感，方
去拍攝沙龍照。拍完照片後，陳姵邑始知悉伊有婚姻關係等語（見原審卷第135頁正面），是被告身為有配偶之人，隨意與其他女子拍攝沙龍照，行為固屬不妥，惟吾國現今男女對感情發展及行為互動之程度已與過去傳統、保守之民風相去甚遠，而常見於報章媒體報導男女間甫認識即有相擁、親吻之舉動者所在多有，故被告2人縱有拍攝較親密且有穿著婚紗打扮之沙龍照，亦不當然可推測雙方確有發生性器接合之姦淫行為。
⒊告訴人吳淑女於99年8月26日凌晨3時許，以訛詐方式令被告
楊濡菖打開房屋大門，告訴人吳淑女等人乃趁隙強行進入屋內時，被告陳姵邑係穿著睡衣，站立於套房房間床邊之衣櫃前。而被告楊濡菖亦穿著外出之服裝乙節，業據證人湛騰淇、林金忠、楊濡菖於原審審理中證稱明確（見原審卷第127頁、129頁反面、133頁反面），足見告訴人及上開證人於99年8月26日，並無一人目睹被告2人有何衣衫不整、同床共眠或肢體親密接觸之狀態，更遑論有何相姦行為。雖證人即告訴人吳淑女證稱：當天伊進入房間後，以手觸摸床墊（人體躺臥於2個枕頭下方，驅幹中段之部位）是溫熱的，應可確認被告2人甫同床共眠等語（見原審卷第136頁），然參酌當時已值凌晨3時許，故被告陳姵邑業已臥床睡覺亦屬常情，且人於睡眠中因有翻身、改變姿勢等舉動致身體部位並不固定於床鋪單側之情形，亦可理解，又證人林金忠、湛騰淇均證稱並未隨同告訴人觸摸床鋪有何溫度等語（見原審卷第128頁反面、131頁正面），是所謂「溫熱」一語，乃感官知覺之形容，且端繫個人對於該事物之主觀認知，故是否得徒憑已預設立場之告訴人所述，認定係被告陳姵邑1人或被告2人躺臥於床上，要非無疑。
⒋又被告陳姵邑雖不否認告訴人吳淑女等人進入上開套房房間
時，床下之被單上留有其紅色內褲，然其供稱：當天晚上伊洗澡前，將身上之洋裝脫下，僅著紅色內褲更換被單，故換下之舊被單即暫置於床下，而進入套房廁所洗澡前再將內褲先行脫下，因而使內褲置於地上之被單上。當時伊房門均關著，楊濡菖在客廳等語（見原審卷第138頁-第139頁正面），參酌當時正值盛夏，故被告陳姵邑於洗澡前身著較為單薄之衣物從事更換被單此種易於出汗之家務，尚無違常情。至證人即告訴人吳淑女復證稱：被告陳姵邑房間內之衣櫥中，約有一邊全是被告楊濡菖之衣物，而洗衣機內亦混有被告2人之衣物等語（見原審卷第136頁反面），然被告楊濡菖於偵查中供稱：伊有請陳姵邑燙衣服，故留有部分衣服在該處，而洗衣機則是共用等語（見偵卷第11、18頁），而考量一般人對於男女相處之分際拿捏及個人生活衛生習慣等各有差異，是告訴人執此推認被告2人間必有發生姦淫行為，亦難遽採。
⒌至公訴意旨復質疑被告楊濡菖於99年8月26日凌晨知悉車輛
遭擦撞後，何以遲至相距約3分鐘始開門等語（見原審卷第134頁），然證人即被告楊濡菖證稱：伊於前一晚（即8月25日）約7、8時許到達該處，抵達後即從事打掃、養魚、看電腦等活動。陳姵邑於晚上10時許返回該處後，伊有請陳姵邑熨燙衣服，並請陳姵邑熨燙好通知伊，伊則在客廳邊看電腦邊等候，嗣則在沙發上瞇眼休息，終不支睡著，迷糊間似有聽到按門鈴聲，之後才確定有人按門鈴而去開門等語（見原審卷第131頁反面-134頁反面），被告陳姵邑則供稱：伊熨燙衣服完畢，打開套房之房門見楊濡菖已在客廳沙發上睡去，遂未將其吵醒等語（見原審卷第139頁正面），是被告楊儒菖當晚本欲等待被告陳姵邑熨燙衣服完了之通知，然因等待不耐久候而暫時睡去，故其於深夜昏睡中，聽聞有人按門鈴之聲響未能有立即反應，亦屬人情之常，況被告楊濡菖於開門前根本毫不知悉實係告訴人前來從事所謂「抓姦」之行動業如上述，自無預先為「整理門面」或「銷燬證據」之動機，檢察官質疑及此進而率爾推論被告2人必有相姦行為，亦難遽採。
⒍告訴人採自上開處所垃圾桶之可疑衛生紙，連同採集自被告
陳姵邑及原審共同被告楊濡菖之唾液棉棒，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：僅衛生紙採樣摽示00000000處，檢出一女性DNA-STR型別，與被告陳姵邑DNA-STR型別相符；全部衛生紙均未檢出有精子細胞，亦未檢出足資比對之男性Ｙ染色體DNA-STR型別等情，有鑑定書影本1紙附偵查卷可考（見99年度核退字第1370號第13、14頁）。㈢證人即告訴人吳淑女之婆婆；原審共同被告楊濡菖之母楊陳
秀娥於本院審理時雖證稱：楊濡菖先前與告訴人之感情尚可，伊未與兒子楊濡菖及告訴人住在一起，但經告訴人及孫子告知，在楊濡菖認識被告後，常表示要加班，沒有回家吃晚餐，連晚上也沒有回去睡覺；這樣情形時間有好幾年；伊曾看過被告至告訴人家中打電腦、製圖等語。核與告訴人所陳，被告於案發後，仍多次至與楊濡菖至伊住處，致發生言語上爭執等情大致符合，然此與本案被告與楊濡菖間是否確有發生性器接合姦淫行為之待證事實，不具證據關連性。
六、綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負本件罪責，被告之犯行尚屬不能証明。原審就告訴人所提出錄影光碟所攝錄畫面暨翻拍之現場照片、被告陳姵邑與楊濡菖合拍婚紗照及當場取得之衛生紙等證據之證據能力所持見解，雖不為本院所採，然以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，就判決結果言，原審之認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國100年9月7日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國100年9月7日