裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第622號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第622號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人范晉魁律師上列被告因殺人未遂案等件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5291號），本院判決如下：
主文丙○○傷害人之身體致重傷，處有期徒刑參年肆月。
犯罪事實
一、緣甲○○與丙○○之子 吳育陞 曾因細故發生糾紛，甲○○與兄弟己○○、乙○○3人於民國96年8月24日19時許，在丙○○住處附近檳榔攤偶遇丙○○駕車經過，乙○○因思及甲○○與丙○○之子吳育陞間之糾紛，上前攔阻丙○○車輛，並質問吳育陞下落，雙方因而發生口角不快，丙○○逕自駕車離去，為求自保，旋即至其經營、位於臺北縣○○鄉○○街之麵線攤持刀刃長約39公分之尖刀1支隨身攜帶。於同日晚間，在臺北縣○○鄉○○街○○號「漁訊釣具行」前偶遇己○○之姐庚○○，遂與庚○○同一進入「漁訊釣具行」內商討如何解決雙方糾紛事宜，並將隨身攜帶之上開尖刀1支置於「漁訊釣具行」櫃檯前置放浮標之桶內。丙○○遂與庚○○、庚○○之夫丁○○、庚○○之父 吳登發 在上開釣具行內協商，隨後丁○○以電話聯絡己○○要求其到場，己○○遂通知其弟乙○○及甲○○2人一同前往，乙○○仍恐遭伏擊，遂與甲○○攜帶刀械3支藏放於其等騎乘之機車踏板上，以為防身之用，分別騎乘機車至上開釣具行。己○○於當日20時47分許騎機車抵達釣具行後，先大聲喊叫要丙○○出來講，乙○○、甲○○亦於4秒後抵達釣具行，亦往釣具行內叫囂，在釣具行內之丙○○不堪挑釁，竟基於傷害己○○身體之犯意，持預藏於浮標桶內之刀械快速衝出門外，面對己○○舉刀揮砍，並以台語口稱「好膽別走，我要給你死」等語，己○○見狀，本能舉起左手擋架，為丙○○所持刀械砍中，因而受有左橈尺骨開放性骨折、後骨間身神經斷裂及左前臂伸肌斷裂等傷害。己○○受傷後，轉身向後逃走，丙○○則持刀追在後追逐，追逐不遠遇到 吳岷軒 即停住，未繼續追逐，乙○○、甲○○則趁機將藏放之刀械取出，吳登發、庚○○及丁○○3人見狀，跑出「漁訊釣具行」攔阻，由吳登發、丁○○攔下乙○○、甲○○，庚○○則將丙○○抓住，拉回「漁訊釣具行」，以防止衝突擴大。己○○經送往基隆長庚紀念醫院急救，接受神經、肌肉之斷裂縫合，左腕背曲功能及左手指伸張功能受損，有無法恢復之虞，左腕關節及左手指功能明顯受損，肌肉力量亦受損，而有嚴重減損一肢機能之重傷害情形。
二、案經己○○訴由台北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，甲○○、上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○、乙○○、己○○、丁○○、吳岷軒、庚○○、吳登發、戊○○於警詢及偵訊時之證言，及長庚紀念醫院基隆分院96年8月24日、同年9月3日、98年4月1日、同年5月27日診斷證明書各1紙、財團法人長庚紀念醫院基隆分院98年4月16日（
98）長庚院基法字第73號函等，雖均係具有證人於審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟業經被告及辯護人同意作為證據（見本院卷㈠第139頁、98年2月27日準備程序筆錄），依上開規定，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○就其因細故持預先準備之長約39公分尖刀1支砍傷證人即被害人己○○左手臂之事實坦承不諱，惟辯稱我衝出去時，看到在旁邊的甲○○手上有拿刀，會砍到己○○是因為他站第一個，並非有意殺他云云；選任辯護人則為被告辯護稱：被告之行為應有正當防衛之適用，且證人即被害人己○○受傷處並非致命部位，僅係普通傷害等語。經查：
⑴96年8月24日20時47分57秒許，由裝設於「漁訊釣具行」門
口騎樓（鏡頭12）及騎樓左側（鏡頭14）之監視器鏡頭，明顯可見身穿黃黑條文上衣的證人即被害人己○○自道路旁跳進騎樓，看似往店內叫囂，惟手上未帶任何兇器，於同日20時48分1秒時身穿黑衣的乙○○也步行至騎樓，看似對店內叫囂，但手上也未帶任何兇器。於同日20時48分3秒，丙○○自店內竄出，由鏡頭12可見被告右手持刀衝出店門口，在外之人立即往後退散，被告衝出之力道將庚○○衝倒在地，被告往道路方向追逐己○○，庚○○跌倒在地，隨即爬起，與吳登發往被告追逐方向走去，由鏡頭14可見戊○○隨後自店內步出，在騎樓處觀望，辛○○亦尾隨在後，同日20時48分42秒時被告丙○○被證人庚○○拉扯返回店內。同日20時49分零秒許，證人乙○○及甲○○皆右手持刀來至店門口，證人丁○○來到店門口，乙○○及甲○○持刀在店門口叫囂，丁○○上前阻擋勸架，吳登發也上前制止，甲○○一再作勢衝入，遭丁○○拉住，離開店門口等情，有本院98年2月27日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第144-146、148-149頁），並有該處監視器翻拍照片60張（見同上卷第152-182頁）在卷可稽，是以被告丙○○持預先準備之長約39公分尖刀1支衝出上開釣具行之際，站在釣具行外之證人己○○、甲○○、乙○○雖有叫囂動作，然均未持任何足以傷害人體之兇器。按正當防衛，係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之（最高法院90年度台上字第3144號判決意旨參照），被告當時並未遭受任何「現在」不法之侵害，自無以實施反擊予以排除侵害之必要性及正當性，故辯護人為被告辯稱因見甲○○持刀，被告始反擊而有正當防衛之情形云云，顯與事實不符，尚有誤會。
⑵本件證人即被害人己○○因遭被告丙○○持刀砍傷，受有左
橈尺骨開放性骨折、外傷傷口約10公分、後骨間身神經斷裂及左前臂伸肌斷裂等傷害，經急救接受鋼板固定及神經、肌肉斷裂縫合手術治療，術後住院至96年9月3日始出院，左腕背曲功能及左手指伸張功能受損，需長期復健，有無法恢復之虞，左肩及左肘關節功能尚屬正常，但左腕關節及左手指功能明顯受損，背屈僅55度（正常為70度）、掌屈僅40度（正常為80度）、關節活動度為95度（正常為150度），肌肉力量亦受損等情，有長庚紀念醫院基隆分院96年8月24日、同年9月3日診斷證明書各1紙（見96年度偵字第5291號卷第50-51頁）、同院98年4月1日診斷證明書1紙、財團法人長庚紀念醫院基隆分院98年4月16日（98）長庚院基法字第73號函（見本院卷㈠第195、287頁）、同院98年5月27日診斷證明書1紙暨所附關節活動度及肌力表格（見本院卷㈡第54-56頁）等在卷可參。而人體左上肢（即手部）功用，即在於手掌、手指能靈活使用及握取器物，以達到日常生活或工作之目的，本件證人即被害人己○○之左腕關節及左手指功能明顯受損，甚至無法以手指握起六法全書、抽取式衛生紙盒、塑膠瓶等日常生活用品（見己○○於98年5月14日當庭拍攝之照片，本院卷㈡第38-43頁），即使經長期復健，仍有無法恢復之虞，則證人即被害人己○○之左手（即左上肢）之機能已有嚴重減損，而達到重傷害之程度，堪以認定。
⑶又本件公訴人固以被告丙○○係犯殺人未遂罪，提起公訴。
惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決意旨參照）。換言之，殺人罪與傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪或傷害罪之犯意。查：
⒈本件被告丙○○與證人即被害人己○○間，原無任何怨隙，
亦無深仇大恨，業經證人即被害人己○○證述明確，僅因被告之子吳育陞與己○○之兄弟甲○○、其友人 江璟良 於96年8月11日，發生疑為妨害自由之糾紛（此部分業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1129號為不起訴處分確定），96年8月24日己○○、甲○○、乙○○3兄弟偶遇被告，要求被告告知兒子吳育陞之下落，雙方因而發生口角爭執，同日晚間在「漁訊釣具行」協調之際，被告見己○○、甲○○、乙○○3兄弟前來並在釣具行門口叫囂，一時衝動之下，持刀衝出藉以發洩不滿情緒，足見本案糾紛純屬偶發事件，衡情被告應不致因此於萌生殺人之動機。
⒉觀之案發當時裝設於「漁訊釣具行」門口騎樓（鏡頭12）及
騎樓左側（鏡頭14）、釣具行收銀台櫃臺旁（鏡頭11）之監視器畫面光碟，被告於釣具行內看見證人己○○、乙○○到達並在門口叫囂後，旋即俯身至櫃臺後方水桶內取出刀械，往釣具行門外衝去，因己○○站在最前方，遭被告一擊揮砍擊中，己○○立即向後逃離；參以證人己○○證稱「丙○○砍了一下，我用左手臂阻擋，他的刀子砍到我的左手臂彈開，我轉身跑了4、5步倒地，我有看到丙○○追過來」等語（見本院卷㈡第8頁），證人庚○○證稱「當時我一直抓著丙○○，後來丙○○因遇到吳岷軒，吳岷軒不知道跟丙○○講了些什麼，丙○○就停住沒有跑，我趁機從後面抱住丙○○，一邊把丙○○往回拉」等語（見本院卷㈡第19頁），證人吳岷軒於警詢中證稱「我行經釣具行，看到己○○受傷滿手鮮血從釣具行往派出所方向跑去，丙○○右手持刀械追出來，丙○○看到我後便作勢要揮砍我，並以台語說『沒有你的事』，我見狀便高舉雙手並以台語回答『本來就不關我的事』...」等語（見96年度偵字第5291號卷第20頁），顯見被告雖有追逐證人己○○之動作，然追逐之距離並不遠，如被告果有殺人或使人受重傷之故意，以當時其手持利刃，而證人即被害人己○○手無寸鐵，大可於己○○受傷倒地且難以抵抗之際，持續揮刀朝向己○○致命之重要部位，或者重要知覺器官直接砍殺，從容行兇，以遂其目的，卻捨此未為，又以證人庚○○係瘦弱女子，倘被告果有殺人犯意，應非證人吳岷軒口頭寥寥數語所能制止，亦非證人庚○○一人之力所能阻止，凡此種種均證明被告持刀傷害證人即告訴人己○○僅是一時氣憤所為，並無殺害證人己○○之犯意。
⒊證人即被害人己○○、證人甲○○、乙○○雖均證稱被告持
以揮擊己○○之刀械是開山刀等語，惟此節經被告否認，辯稱：因遭己○○三兄弟嗆聲後會害怕，就到工作的麵線攤取工作時切豬大腸用的尖刀，刀刃長約39公分，刀柄長約11公分，並未持開山刀砍己○○等語。被告持以揮擊證人己○○之刀械並未扣案，而現行法令亦未就何種型式之刀械為開山刀詳予規定，是本院無從認定被告係持開山刀揮擊證人即被害人己○○。又證人即被害人己○○雖證稱「被告砍下來同時有說『幹，給你死』」等語，然持刀砍人是否有殺人之決意，仍應參酌當時情況，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等，以為綜合之判斷，不能僅以口頭之「給你死」之語詞，即謂其有殺人之意思。本件證人即被害人己○○之受傷部位為左前臂，尚非人體致命重要部位；綜觀被告因其子與證人甲○○間之細故，遭證人己○○、甲○○、乙○○兄弟3人攔車質問，遂攜帶刀械防身，復因證人己○○偕同甲○○等至「漁訊釣具行」門口叫囂挑釁之偶發事件，衝動之下持刀揮擊站在最前方之己○○一次，再由被告下手部位、下手情形、證人即被害人己○○所受傷勢情況，及案發時之一切情狀，衡情尚難認被告有殺人或使人受重傷之犯意，應僅具普通傷害之故意，至為灼然，被告丙○○辯稱稱其無殺人或重傷害之犯意，要屬有據，堪以採信。
⑷另按刑法第277條第2項後段之傷害致人重傷罪，係因犯傷害
罪致發生重傷害結果所為加重其刑之規定。此加重結果犯，雖亦須以行為人「能預見」其結果之發生為要件，然所謂「能預見」乃指客觀情形而言，與故意犯之主觀上有無預見之情形不同。若行為人於著手傷害之際，主觀上並無預見被害人將發生重傷害之結果，且無意欲使其發生，僅依客觀情形，一般人能預見可能發生此結果，即不該當於刑法第278條第1項使人受重傷罪之主觀構成要件，應論以同法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。查被告丙○○與證人即被害人己○○於事發前並無深仇大恨業如前述，於見證人即被害人己○○受傷倒地後，停手作罷而為證人庚○○拉回「魚訊釣具行」內，揆之被告與證人即被害人己○○之平日彼此關係尚無何牽葛，復衡其犯罪之手法及目的，暨發現證人即被害人己○○受傷流血倒地時即停手等情狀，難認其行為初始，主觀上有欲使證人即被害人己○○發生重傷害結果之意欲與決心。又被告主觀上雖無致使證人即被害人己○○發生重傷害結果之故意，但持尖刀揮砍人體有可能造成重傷害結果，乃一般心智健全者所能認識，則被告對於證人即被害人己○○重傷害之結果，衡之客觀情形，自屬能預見。又被告之傷害行為與證人即被害人己○○受傷結果間，顯具有相當因果關係甚明，是被告自應就其行為結果，負其責任。綜上所述，被告對證人即被害人己○○傷害致重傷之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。檢察官起訴認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，然所起訴事實與本院認定之基本社會事實相同，爰變更起訴法條。本院審酌被告與被害人己○○本無怨隙，竟因一時情緒失控，衝動之下持刀傷害被害人己○○致重傷，惡性非輕，惟念及其犯罪後坦承犯行，且多次與被害人己○○協調賠償事宜，雖因雙方金額差異過大而未果，但被告態度尚佳，並考量被害人己○○受傷情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至被告持以行兇之刀械1支，經被告於行兇後隨地丟棄滅失而未扣案，業經被告供述明確，為免執行困難，不另為沒收之諭知，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭景文
法官林淑鳳法官陳姵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月28日
書記官王佩珠附錄論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。