裁判字號：最高法院100年台非字第136號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○○年度台非字第一三六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 顧克龍 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十九年三月三十日第一審確定判決（九十九年度簡字第八四一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第四一五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顧克龍竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之機車鑰匙壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、查本件被告顧克龍，意圖為自己不法之所有，於民國九十九年一月三十一日下午二時許，在台北市○○區○○路二段八十一巷一一三號前，以自備之鑰匙竊取 葉達弘 所有之車號000-
000號重型機車，得手後據為己有並供己代步之用，嗣於九十九年二月一日凌晨四時許，在台北市○○○路與忠孝西路口為警查獲，並扣得機車鑰匙一支，報由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑，經台灣台北地方法院認被告前於九十一年間，因犯偽造文書罪，經該院九十一年度簡字第三四四二號判決判處有期徒刑四月確定，及於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經該院九十二年度易字第三九六號判決分就其施用第一級毒品、施用第二級毒品判處有期徒刑八月、八月，並定應執行刑有期徒刑一年二月，嗣經台灣高等法院判決上訴駁回確定，上開案件並經台灣高等法院於九十三年七月二十八日以九十三年度聲字第七八六號裁定定應執行刑有期徒刑一年五月確定，遂由台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮自九十三年十二月十六日執行，指揮書執行完畢日期雖為九十五年一月十五日（下稱前案）。然被告另於九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院九十四年度易緝字第三號判決判處有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院九十四年度上易字第五四四號判決上訴駁回確定；於九十三年間，因犯竊盜、偽造文書等罪，經該院九十四度訴緝字第二號判決，分別判處有期徒刑三年六月、五月，並定應執行刑有期徒刑三年八月，嗣經台灣高等法院九十四年度上訴字第一一九六號判決，分別撤銷改判為有期徒刑三年、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年二月確定；於九十四年間，因犯竊盜罪，經台灣台北地方法院九十四年度簡字第一三四四號判決判處有期徒刑六月；於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年二月，嗣經台灣高等法院以九十四年度上易字第一０九二號撤銷改判有期徒刑一年四月確定；於九十五年間，因違反商業會計法，經台灣台北地方法院九十五年度訴字第一四五八號判決判處有期徒刑五月確定；上開案件並經該院九十六年度聲字第一九八號裁定，定應執行刑有期徒刑六年二月，復因減刑，經同院於九十六年十月四日以九十六年度聲減字第二七九五號裁定，定應執行刑為有期徒刑四年七月確定（下稱後案），而於九十五年一月十六日接續執行前案，但仍應認被告執行完畢之日為九十五年一月十五日，其於刑之執行完畢後五年內之九十九年二月一日，再犯本件有期徒刑以上之罪，自應認為累犯，因而於九十九年三月三十日以九十九年度簡字第八四一號判決，以累犯論判處被告罪刑確定，固非無見。三、惟查被告於前案執行完畢後，接續執行後案，為有二以上刑期執行之受刑人，依行刑累進處遇條例施行細則第一百五十五條第一項規定：『對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。』依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又『經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算』。『受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官』。該條第三、四項分別定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋，依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢，是本件被告於前案執行完畢後接續執行後案，其是否執行完畢，揆諸上開判決意旨，自應待全部刑期執行完畢後，始能認為各項刑期已執行完畢。本件被告後案指揮書執行完畢日期為九十九年八月十五日，累進縮刑三十六日，九十九年七月十日縮刑期滿，而於九十八年八月十三日假釋出獄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，則其於九十九年一月三十一日再犯本件之罪時，仍在假釋期間，其刑之執行尚未完畢，自不能認係累犯，乃原審法院竟依累犯之規定，判處被告有期徒刑六月，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。又行刑累進處遇條例施行細則第十五條第一項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」，依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。而「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」、「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」，該條第三、四項分別定有明文。足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋，依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢。查本件被告曾於：㈠、九十一年間，因犯偽造文書罪，經台灣台北地方法院以九十一年度簡字第三四四二號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定（下稱①罪）；㈡、九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十二年度易字第三九六號判決，就施用第一級毒品罪，處有期徒刑八月（下稱②罪）、施用第二級毒品罪，處有期徒刑八月（下稱③罪），並定應執行刑為有期徒刑一年二月，嗣經台灣高等法院判決上訴駁回確定；㈢、九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易緝字第三號判決判處有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院以九十四年度上易字第五四四號判決上訴駁回確定（下稱④罪）；㈣、九十三年間，因犯竊盜、偽造文書等罪，經台灣台北地方法院以九十四年度訴緝字第二號判決，就加重竊盜罪處有期徒刑三年六月、行使偽造特種文書罪處有期徒刑五月，並定應執行刑為有期徒刑三年八月，嗣經台灣高等法院以九十四年度上訴字第一一九六號判決撤銷改判，加重竊盜罪處有期徒刑三年（下稱⑤罪）、行使偽造特種文書罪處有期徒刑四月（下稱⑥罪），並定應執行刑為有期徒刑三年二月確定；㈤、九十四年間，因犯竊盜罪，經台灣台北地方法院以九十四年度簡字第一三四四號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定（下稱⑦罪）；㈥、九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑一年二月，嗣經台灣高等法院以九十四年度上易字第一０九二號撤銷改判有期徒刑一年四月確定（下稱⑧罪）；㈦、九十五年間，因違反商業會計法，經台灣台北地方法院九十五年度訴字第一四五八號判決判處有期徒刑五月確定，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定（下稱⑨罪）。上開①至③罪，嗣經台灣高等法院於九十三年七月二十八日以九十三年度聲字第七八六號裁定定應執行刑有期徒刑一年五月確定，遂由台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮自九十三年十二月十六日執行，指揮書執行完畢日期雖為九十五年一月十五日（下稱前案三罪）。上開④至⑨罪，經台灣台北地方法院以九十六年度聲字第一九八號裁定，定應執行刑有期徒刑六年二月，復因減刑，經同院於九十六年十月四日以九十六年度聲減字第二七九五號裁定，定應執行刑為有期徒刑四年七月確定（下稱後案六罪），而於前案執行期滿翌日即九十五年一月十六日接續執行，指揮書執行完畢日期為九十九年八月十五日，累進縮刑三十六日，九十九年七月十日縮刑期滿，而於九十八年八月十三日假釋出獄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。足見上開前案三罪、後案六罪合併接續執行完畢之日期，因累進處遇縮減刑期三十六日，於九十九年七月十日始縮短刑期屆滿。依首揭說明，上揭前案三罪所定應執行刑之有期徒刑一年五月，尚未執行完畢甚明。而被告觸犯本件竊盜罪，依原確定判決所認定之犯罪時間既為九十九年一月三十一日，當時因前案三罪所定應執行刑之有期徒刑一年五月尚未執行完畢，自不成立累犯。詎原審未察，竟誤認被告所犯前案三罪定應執行刑有期徒刑一年五月部分，係於九十五年一月十五日執行完畢，而就本件按累犯論科，並加重其本刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○○年五月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二十三日
M附錄本件論罪科刑法條刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。