裁判字號：最高法院100年台上字第2612號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二六一二號上訴人 盧金萬 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月三十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第二四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵緝字第九０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人盧金萬上訴意旨略稱：（一）、被害人Ａ女（起訴書稱Ａ１，編號00000000，民國000年0月生，姓名年籍詳卷附對照表，下稱Ａ女）之證述，係受其伯父紀○○（真實姓名詳卷附對照表）誘導所為，顯與事實不符，此可從Ａ女之警詢及第一審審理時均稱案發當時其外婆有在家，且經原審履勘現場，並未發現有錄放影機等設備，如何播放Ａ片，縱有播放Ａ片，Ａ女之外婆豈有可能未聽見，而坐視不管，何況又未扣得Ａ片，原判決認事、用法自有違誤。（二）、上訴人於九十二年十月十日之偵訊筆錄，係受警方誘導需照上次供述講，而先前上訴人第二次警詢筆錄即係警方誘導詢問所為，故無證據能力，而該次偵訊筆錄亦應無證據能力。再就上訴人有無將陰莖插入Ａ女陰道一節，與Ａ女之證述不符，應不足作為認定上訴人有罪之依據。而且原判決認上訴人趁Ａ女外婆外出尋找孫子之十餘分鐘性侵Ａ女，果如其所言，從播放Ａ片開始，到完成性行為，上訴人又無法預知Ａ女外婆何時返家，如何能從容性侵Ａ女，原判決顯有理由欠備。（三）、本件實際負責診斷之醫師為○○紀念醫院（下稱○○醫院）婦產科李○儀醫師，於其所製作之Ａ女驗傷診斷書內，並無處女膜周圍有輕微紅腫之記載，其於原審作證亦表示無法判斷是新裂傷或舊裂傷。然證人即上開醫院婦產科主治醫師吳○訓於原審陳稱依驗傷診斷書記載處女膜周圍有紅腫一事，與李○儀之診斷不符。綜觀證人於更二審時之證述，足認○○醫院九十三年三月二十七日○院醫婦字第九三○九六○號函，實為證人吳○訓個人之意見及推測之詞，應無證據能力。原判決採吳○訓之證詞為證據，自有違誤。（四）、倘Ａ女於驗傷前洗過澡，何以尚能驗出其下體有白色液體？足見Ａ女驗傷前並未洗過澡，原審僅依據紀○○事後之供述（按其於警詢時未陳明Ａ女已洗過澡），而妄加臆測，未再向Ａ女查證，自不足為據。此攸關上訴人有無性侵Ａ女犯行，原判決遽採該白色液體為上訴人性侵之事證，自有理由矛盾及欠備之違法。（五）、依Ａ女之陳述，案發時其外婆鍾陳○○（真實姓名詳卷附對照表）在現場，而其外婆家當時有無錄放影機設備或Ａ片，以及是否曾外出十餘分鐘找尋其孫子等情，攸關上訴人是否涉案，原判決未依法傳訊鍾陳○○到庭行交互詰問以明真相，遽以原審受命法官現場會勘時之結果，即認證人顯係意在編撰供詞迴護上訴人，未予上訴人行交互詰問之機會，有違證據法則及調查未盡之違法。（六）、上訴人是否需強制治療，觀諸台北市立○○醫院（下稱○○醫院）之精神鑑定報告，其內容係依據警詢筆錄作為認定之標準，並以上訴人是否構成犯罪，作為有無施以治療之必要，有失公允，而上開鑑定報告，對上訴人臨床診斷為「疑似精神分裂病」，與九十九年九月八日函文為「戀童症」並不相符。又上訴人並無前科，且於案發後迄今七年餘亦無違犯刑律之紀錄，僅憑此單一個案，逕認為上訴人有施以強制治療之必要，而未再送請相關醫療機構鑑定，亦有調查未盡之違誤等語。
本件原審審理結果以：上訴人於通緝歸案後，在檢察官複訊時雖已供陳：伊有載Ａ女去竹圍買CD，因不夠錢沒有買，就繞繞後回Ａ女之外婆住處，Ａ女在該處將上半身衣服脫光（下半身有穿褲子），伊就不自覺的在旁邊手淫，有射精在Ａ女身上，並未將陰莖插入被害人之陰道等語（見偵緝卷第一五頁），惟堅詞否認被訴犯行。然就上訴人有原判決事實欄所載時、地性侵Ａ女得逞之犯行，業據Ａ女於警詢及第一審審理時迭次指訴綦詳（見偵查卷第九至一○頁，第一審卷㈠第一○○至一二七頁）。而Ａ女係屬中度智障者，有殘障手冊影本附卷可稽（見第一審卷㈡密封袋內），其對於住家地址、出生年、月、日等經常使用之資料，尚且無法明確記憶，其智識程度顯較常人為低，衡情應無虛偽杜撰誣指上訴人之能力；何況Ａ女於警詢即表示「沒有反抗」等語（見偵查卷第九頁背面），顯見Ａ女係出於自願與上訴人性交，無挾怨報復之可能，其指訴應可採信。又Ａ女於事發當晚由其伯父紀○○向淡水分局報案，隨即由警陪同Ａ女至○○醫院檢驗結果「處女膜有撕裂傷」，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見第一審卷㈡第七頁）；復有該醫院函稱：「病患（即Ａ女）於九十二年六月二十一日至本院急診驗傷，於其處女膜有裂傷且周邊有輕微紅腫現象，應為新裂傷」等語，有該醫院九十三年三月二十七日○院醫婦字第九三○九六○號函附卷可查（見第一審卷㈠第一四四之一頁）；並經負責診斷之醫生即證人李○儀、 吳嘉訓 於原審更審時結證供述明確（見更㈡審卷第四八頁及七○頁），原判決綜合全部卷證資料，認上訴人有其事實欄所載之犯行，已詳述所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑二年，減刑為有期徒刑一年，並諭知應於刑前令入相當處所施以治療）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、供述證據，雖然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力；言語表達、描述能力；記憶清晰、退化能力；主觀好惡、情緒作用；筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言。本件Ａ女有語言上之障礙，陳述能力不佳，無法完整說明，故無從給予開放性之問題，且需經再三追問，始會回答有或無，講話聲音細微，即十分簡短之答話，如非貼耳仔細辨別，亦不易了解其在表達何事。故Ａ女之陳述雖先後稍歧或彼此略異，惟其對與上訴人發生性行為之基本事實之陳述並無二致，原審自得斟酌調查所得之各項證據例如上訴人之供述、醫院驗傷診斷書、相關證人證言等，予以綜合判斷定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採，上訴意旨（一）任指原判決關於上述證據之取捨為違法云云，非上訴第三審之適法理由。（二）、所謂誘導訊（詢）問之禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合訊（詢）問作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。然司法警察（官）本於調查犯罪證據而詢問證人，既非行主詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對司法警察（官）而言，亦非「友性證人」，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶，往往須藉助於「場景」或「話引」使能清楚喚出腦底深處之記憶，因而，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢）問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問。本件上訴人於九十二年十月十日通緝到案後所製作之第三次警詢筆錄，該次筆錄僅確認上訴人是否即為受通緝之人及有無收到傳票等情，警方及上訴人均未有隻字片語提及本案案情（見偵緝卷第四至六頁）。上訴人於第一次警詢筆錄則未曾提及因手淫而射精之情事，嗣移送檢察官複訊時，始為上開供述，衡情警員自無可能、亦無必要責令上訴人為如此之陳述。上訴人辯稱警察誘導其沿襲第二次警詢筆錄而為陳述，應無證據能力云云，顯屬無稽。至原審履勘時有無扣得Ａ片或錄放影機設備，以及上訴人無法預知Ａ女之外婆何時返家等情，均與上訴人有無本件犯行並無必然之關聯性，難謂原判決有理由矛盾、採證不當之違法。上訴意旨（二）所指，顯非適法之上訴第三審理由。
（三）、修正前刑法第九十一條之一規定：犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。原審依○○醫院之鑑定認為上訴人隱藏於兩性不平權、戀童、利用弱智女子判斷力不佳而為之行為之後，必有極深之精神病理，必須接受相關治療，以維護其身心健康及社會秩序安寧等情，有該院九十三年一月十九日北市○醫精字第○九三六○○○六一九○○號函所附之精神鑑定報告書（見原一審卷㈠第五九至六五頁）及台北市立聯合醫院九十九年九月十三日北市醫○字第○九九三○七五二七○○號函及附件在卷可按（見更㈡審卷第四○至四一頁）。原審既已依卷內證據資料，認定上訴人有本件姦淫幼女之犯行，參酌前揭精神鑑定報告書及查詢結果函，認上訴人有施以強制治療之必要，並無應於審判期日調查之證據未予調查或理由不備之違法情形。上訴意旨（五）所指，顯非適法之理由。
（四）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件Ａ女之外婆鍾陳○○證陳：其於Ａ女遭上訴人性侵當日下午並非均在家，曾出去撿紙，未目睹上訴人對Ａ女有不禮貌之行為，其家中裝有第四台（即有線電視），沒有錄放影機設備，也沒有Ａ片等語，已據其於勘驗當日結證屬實（見 少連 上訴卷第五二至五四頁），既未目睹案發經過，且於履勘時亦未發現Ａ片等物，詳如前述。而原審審判長問：「是否仍聲請傳喚鍾陳○○？」，上訴人答以：「不用傳了」，其辯護人亦稱：「沒有其他證據請求調查」（見更㈡審卷第四九頁背面至五○頁），原判決亦已說明無再傳喚之必要（見原判決第一四頁㈥），上訴意旨（五）重為此爭執，難謂原審有何調查未盡之處。（六）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已就Ａ女之驗傷診斷書、上訴人精神鑑定報告及台北市立聯合醫院函與證人李○儀、吳○訓醫師之證詞，詳加論斷並說明其取捨之依據及理由，核無違誤。上訴意旨置原判決理由內之論述於不顧，就原審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或截取鑑定報告中之片段用語，指摘原判決採證、認事不當云云；俱非合法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二十三日
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