臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第53號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第53號刑事判決

裁判日期：民國96年06月07日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第53號上訴人即被告壬○○選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師上訴人即被告癸○○
10樓上訴人即被告寅○○選任辯護人 郭季榮 律師上訴人即被告戊○○上訴人即被告丑○○前列二人共同選任辯護人 莊進祥 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○選任辯護人 李汶哲 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人郭季榮律師上訴人即被告辛○○選任辯護人 史雙全 律師上訴人即被告甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院91年度訴字第261號中華民國92年7月1日、92年8月19日、92年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第4301、5194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於癸○○、寅○○、戊○○（原名林 勁昇 ）、壬○○、己○○、丑○○、乙○○、丙○○、庚○○、甲○○、辛○○部分，均撤銷。
癸○○、壬○○、乙○○、丑○○共同犯常業圖利媒介性交罪，癸○○，累犯，處有期徒刑壹年拾月，壬○○處有期徒刑壹年陸月，乙○○、丑○○均處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一、二、三、四、五所示之物均沒收。
寅○○、戊○○（原名 林勁昇 ）、己○○、丙○○、庚○○、甲○○、辛○○均無罪。
事實
一、癸○○曾因妨害自由案件，經台灣台東地方法院判處有期徒刑5月確定，於民國（下同）84年5月13日易科罰金執行完畢。
二、壬○○、癸○○、丑○○、乙○○共同基於意圖使女子與他人為性交及猥褻行為而媒介以營利為常業之犯意聯絡，利用經營美容護膚坊作為掩護，而先於89年3月間開始籌劃，同年4月20日，癸○○出名承租屏東市○○街75之7號6樓之
1房屋，成立「屏東總管理處」作為管理中心（即羅丹企業管理顧問有限公司，下簡稱羅丹公司），並由壬○○擔任屏東總管理處負責人，癸○○、丑○○擔任企劃專員，並籌設比佛利（89年3月間營業）、 法拉利 （同年4月間營業）、 愛莉絲 （同年5月間營業，同年6月20日查獲後改名為「允頌」）三家美容坊，並以每月新台幣（下同）5千元至1萬
5千元不等之代價，由同具有意圖使女子與他人為性交及猥褻行為而媒介以營利為常業犯意聯絡之 黃瑞賢 （另案起訴，業經本院判決有期徒刑1年10月，併科罰金15萬元確定）、乙○○、丑○○依次出任各店負責人。屏東總管理處除申請各店之營利事業登記證外，並僱用不知情之丙○○、庚○○、辛○○、甲○○、寅○○、己○○、戊○○等人（另為無罪諭知，詳後述）為職員，對外營業。各店之經營方式為，以刊登廣告在報紙及指派各店員工外出，在屏東、潮州、萬丹等地區之ＫＴＶ店、停車場、理容店或不特定街道，沿街張貼內容為「一○八式讓你感到最高潮、床上等你」、「激情惹火」、「三○○○元就有好歸宿、寂寞ｅ你想和妹妹做個激情ｅ享受嗎？」、「兼職妹」、「爽辣妹」、「小情人」、「一夜情」、「美少女」、「清純學生妹」、「特別的」、「溼透了」、「淫蕩」、「魚水之歡」、「呻吟」等招攬不特定男客前來為性交易之色情小廣告貼紙於停放路旁汽機車上，招徠顧客來電，櫃台總機對來電詢問之人先稱消費額僅2千5百元至3千元，即可有90分鐘至1百分鐘享受應有盡有的成人性愛服務，待顧客上門，由職員索取身分證查驗非屬警察後，即進入包廂，換穿店內準備之紙內褲，並赤裸上身，由成年之女性美容師 曾琴華 、 許涵喻 、 嚴淑卿 、鍾玉香、 龔意文 、 潘淑君 等人施用痱子粉、嬰兒油進行粉壓、油壓，並對不特定男客以接近性器部位為按摩，而挑起男客之性慾後，店內職員再稱以1萬元至3萬元不等之價格申辦ＶＩＰ卡入會後，即可媒介至汽車旅館等其他處所與不詳姓名年籍女子為性交行為，以此招攬媒介男客與店內特約之不特定女子為性交易，並恃以維生，以之為常業。而該部分不特定男客付費買卡後，即由店內經理、代經理級之職員與屏東總管理處特別助理聯繫，將男客載往至汽車旅館或其他處所與不特定之女子進行性交行為。其間，因受夾車色情小廣告或路過受招呼而前往消費，經查證屬實者，計有男客 王煜寬 、 林家明 、 陳宣仁 、 黃南榮 （以上4人有為性交行為）、 蘇家富 、 孫主民 、 黃進昌 （以上3人僅為油壓粉壓等按摩行為）等人曾於同年5、6月間至法拉利美容坊消費；男客 徐智彥 、 徐至誠 、 王鵬傑 （以上三人僅為按摩行為）、 蔡俊男 （有經媒介前往汽車旅館為性交行為）等人於同年6、7月間，至允頌理容名店消費。嗣於同年6月20日晚上9時45分許，為警同步搜索而查獲上述三家美容店，及循線於同年7月20日查獲屏東總管理處，並扣得壬○○、乙○○、丑○○、黃瑞賢等人所有如附表一、二、三、四所示供共同犯罪所用或預備或犯罪所得之物。「愛莉絲美容坊」於查獲後復變更店名為「允頌理容名店」繼續營業，經警於同年7月25日晚上9時15分再度查獲，並扣得丑○○所有如附表五所示供共同犯罪所用或預備或犯罪所得之物。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報告及屏東縣警察局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
二、本件被告癸○○在警詢中有關共同被告壬○○、乙○○、丑○○本件犯罪事實之陳述係屬被告以外之人在審判外之陳述，而與其在本院審判中所陳述者有不符之處。本院審酌其先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且其除供承自己在上開屏東管理處任職，同時證稱其他被告亦在上開店內任職，其為推諉刑責而虛偽陳述之可能性較低。且因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串等情事，或因同情被告、不願再牽扯其他人入案之因素而影響，其陳述具有較可信性。依上開規定，其先前之陳述具證據能力。
三、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7條之3定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。
四、經查，經查：證人黃南榮、王煜寬、蘇家富、林家明、孫主民、陳宣仁、徐智彥、黃進昌在警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，惟原審法院已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論罪科刑之依據。
貳、認定被告有罪之證據與理由
一、訊據上訴人即被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○均矢口否認上開揭犯行，被告壬○○辯稱：我沒有在總管理處任負責人，只有在法拉利作協理，美容店是單純經營美容護膚及按摩之服務，沒有作色情，我在職只有十餘日就離職了，並沒有從事媒介性交易云云；被告癸○○辯稱：我是羅丹公司的員工，公司是經營衛生美容清潔用品，並沒有從事媒介色情，我與法拉利、比佛利等3家美容坊業務上均無關聯云云；被告乙○○辯稱：我只是名義上負責人，並未實際參與營運云云；被告丑○○辯稱：我是癸○○應徵去工作的，只是負責送貨而云云。
二、經查：
（一）上述各美容護膚店實際上從事色情工作，被告癸○○、壬○○、丑○○、乙○○分別擔任負責人之事實，業據被告癸○○於警訊供稱：「（屏東管理處負責人是何人？）壬○○是負責人」、「（你目前在屏東管理處內負責何職位？掌理何工作？）是企劃專員。負責行政管理及總務工作」、「（丑○○擔任何職位？掌理何工作？）企劃專員。
負責行政管理及總務工作」、「（屏東管理處聯盟店比佛利、法拉利、允頌美容坊3間店負責人是何人？）比佛利負責人是黃瑞賢、法拉利負責人是乙○○、允頌美容坊負責人是丑○○」、「（負責人黃瑞賢、乙○○、丑○○你是否見過？˙˙˙）我有見過」、「（聯盟店負責人是何人僱用的？）是屏東管理處負責人壬○○僱用的」、「（是何人從事色情廣告張貼於路邊汽車上？）各聯盟店現場人員幹部」、「（色情廣告字語是何人設計？）由這三間聯盟店幹部擬稿撰寫，再交由屏東管理處代行發包」、「（警方查獲金、銀ＶＩＰ卡是要作何用途？）因各連盟店需要ＶＩＰ卡，代為發包製作」等語（偵卷第17頁至22頁）。被告癸○○於偵查中仍供稱：屏東管理處負責人是壬○○，比佛利、法拉利、允頌美容坊負責人是黃瑞賢、乙○○、丑○○等情（見偵卷第182頁），被告丑○○亦不否認其為登記名義上負責人，並有向癸○○領取報酬等語（見偵卷第226、227頁背面）；同案被告寅○○於偵查中並證稱：我的工作都是由丑○○、癸○○指示等語（見偵卷第261頁背面）。同案被告 符念祖 在警詢、偵查中亦證稱：允頌老闆是丑○○，他來店裡會監督大家等語（偵4301號卷第349頁）， 楊興吉 （原名 楊吉清 在原審亦證稱：允頌店內是丑○○在負責的等語（原審卷一第101頁），堪認被告丑○○所辯稱伊是借身分證給子○○去登記為名義負責人而已云云，顯係卸責之詞不足採信。
（二）證人即因看夾車色情小廣告誘引而前往上開美容坊消費之客人王煜寬於警詢證述：「車子被貼廣告才知道，我加入ＶＩＰ後，經理就帶我到汽車旅館與大陸女子從事性交行為」（偵卷第65頁）；證人黃南榮於警詢證稱：「我有到法拉利美容名店，服務小姐為我做按摩及撫摸（生殖器除外）‧‧由取得ＶＩＰ卡後，由店內某男子以機車載至汽車旅館性交易」，在偵查證稱：「到‧‧法拉利美容，店內一男子介紹我到外面汽車旅館與小姐性交易，費用5千元，在店內先付清，但該小姐並非幫我按摩的小姐」（偵卷第72頁），其於本院前審審理時亦證稱：我有至法拉利美容名店作指壓及油壓，店裡的副理並邀我到外面作性交易等語（本院上訴卷二第163頁）。證人陳宣仁在警詢中證稱：伊於89年6月6日至法拉利消費，小姐向我推銷各種消費方式可從事性交等語，證人蘇家富在警詢中證稱：
伊有到法拉利消費，店內人員向伊推銷買貴賓卡可享受性交易服務（偵4301號卷第74至75頁），證人黃進昌、徐智彥、孫主民亦分別在警詢證稱伊分別有至法拉利、允頌美容店按摩消費各等語在卷。又證人徐至誠於警詢證稱：我全身脫光只穿一條紙褲，指壓是由店內小姐用手、腳、身體為我作全身按摩，油壓是在我身上塗化妝香粉類後再以手在我身上按摩，她沒有直接抓我性器官，但有微微摩擦，似乎故意挑逗等情（見警卷第42至44頁），其於本院前審中亦證稱警訊筆錄內容是其所供述無誤（本院上訴卷三第92頁）。證人蔡俊男證稱：我有進入允頌理容院消費，剛開始作指壓，之後服務小姐便叫我脫掉和服，做全身粉壓、油壓，為我做全身按摩，並且故意碰撞我的性器官，很明顯有挑逗我的意思，後來周經理（指周文揚）問我要不要辦理貴賓卡，一張二萬元，可前往汽車旅館從事性交易，一次五千元，因為我沒帶那麼多錢，周經理提示我可簽本票代墊，並將金項鍊一條做抵押，我就答應，並且簽下面額二萬元的本票二張，然後周經理帶我到瑞光路華園汽車旅館和女服務生發生性關係等情（見警卷第51頁）；其於本院前審中，亦為大致相同之證述（本院上訴卷三第
95頁）。足見上開美容坊表面上係以美容按摩為營業內容，實地裡則是利用不特定男客前來消費按摩之機會，媒介並帶至外面之汽車旅館或飯店等地從事性交易。
（三）同案被告即任職頭銜為法拉利代經理之丁○○於警訊供稱：「我是打管理處電話給特助，特助就過來店裡帶客人外出，就是作場外性交易（即打炮）」等語（偵卷第26頁），雖然丁○○於原審改稱：公司是否有做色情不清楚，亦無帶客人至賓館云云（見原審卷262頁），於本院前審中證稱：店外性交易都是黃瑞賢在處理，在警訊所說的特別助理就是黃瑞賢云云，但查，有如前述，另案被告黃瑞賢係比佛利的負責人，法拉利的負責人係乙○○，顯然證人丁○○於原審及本院前審審理中之證述，係旨在將刑責推給另案已判決確定之黃瑞賢，顯係事後迴護被告等人，自不足取。依此，足證在屏東管理處任職及為上開美容坊負責人之被告壬○○、癸○○、乙○○、丑○○等人並非單純處理物料進貨總務維修等工作，而係共同經營上開色情服務，比佛利、法拉利及愛莉絲（後改名為允頌）美容坊則為其等對外營業之美容店。
（四）證人即89年7月25日搜索允頌美容店之警員 何方棋 於原審審理時證稱：「我們有在路口收到扣案的小傳單，電話譯文是在警局打的，在店內沒有扣到保養品」等語（原審卷第206頁）；證人即89年6月20日搜索法拉利美容店之警員 林榮棟 於原審證稱：「我們先查獲法拉利，再到迪化街總管理處，法拉利及迪化街總管理處都沒有可供販賣的保養品，只有一些零星的小姐用化妝品，總管理處有很多小傳單及帳冊」等語（原審卷第207頁），依一般經驗，上開美店若係以販賣清潔美容用品為營業內容，店內必然會陳設置放相關之清潔美容商品或廣告文宣告物，顯見被告等人供稱總管理處及美容店有販賣清潔、美容保養品等語，均屬不實，尚難採信，益徵總管理處及各美容店並無經營販賣美容保養品業務，而係以上述媒介色情為其經營項目。
（五）另共犯黃瑞賢擔任負責人，與員工 林福盛 、 李文彬 、劉依鈴、 李秀絨 、 陳正義 等人共同經營之「比佛利美容坊」於前述時間經警同步搜索查獲後，經檢察官提起公訴，並經本院認黃瑞賢等人共同以犯意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為而媒介以營利為常業及以廣告散布足以使人為性交易之訊息，於91年2月6日判處黃瑞賢等人有罪確定在案，有該起訴書、台灣屏東地方法院89年度訴字第511號刑事判決書、本院90年度上訴字第962號刑事判決書等資料附卷可稽。此外，參以在「法拉利美容坊」、「愛莉絲美容坊」、「允頌理容名店」及屏東總管理處內查扣如附表一、二、三、四所列之物，有「一○八式讓你感到最高潮、床上等你」、「激情惹火」、「三○○○元就有好歸宿、寂寞ｅ你想和妹妹做個激情ｅ享受嗎？」、「兼職妹」、「爽辣妹」、「小情人」、「一夜情」、「美少女」、「清純學生妹」、「特別的」、「溼透了」、「淫蕩」、「魚水之歡」、「呻吟」等字樣及聯絡電話之宣傳廣告貼紙，其文意顯已足令一般人明瞭其係招攬男客，媒介促使人為性交易行為之意旨，況上述證物與如附表五所示在「比佛利美容坊」查扣之證物大多類同，再佐以曾至「比佛利美容坊」消費之男客 張惶昇 、 周盈旭 、 吳其昌 、張龍騰、 莊嘉興 之供述（詳見上開書類），亦與本件證人王煜寬、林家明、陳宣仁、黃南榮、蔡俊男等人所言大致相同，益可印證在同案被告癸○○、壬○○等人經管之屏東總管理處旗下另二家即「法拉利美容店」、「愛莉絲美容店」（即允頌理容名店），亦係依循同一模式，利用張貼色情小廣告，誘使客人來電予以性暗示，再於客人來店消費時，變相媒介女子與他人為性交易，藉以營利為生，應無疑問。
（六）又被告癸○○已於警訊中供稱：「屏東總管理處與連鎖店內員工每月要支出之人事費用約1百萬元，比佛利每月營業額約75萬元，法拉利每月營業額約65萬元，允頌（愛莉絲）每月約六十萬元」等語（偵卷第十七頁以下），足見上述總管理處及各美容店營業成本、營業額甚大，營業額扣除人事成本，獲利高達一倍，而被告等人於總管理處或美容店任負責人職，上述美容店既係從事媒介女子為性交行為，故被告等人顯有恃以維生，以之為常業之犯意。
（七）綜上所述，本件被告等人經營之模式，係以張貼色情貼紙或登報廣告，引誘顧客來店打電話，客人來電之交談中店方暗示性交易之訊息，待男客來店後，再於店內為指油壓按摩時予男客挑逗、暗示，男客如同意性交易，再由店內男性職員聯絡總管理處而帶男客外出至汽車旅館等處為性交行為，被告 陳耀棋 、壬○○、丑○○、乙○○分別為上開屏東總管理處或美容坊之負責人，對前揭之經營方式及從事媒介女子與他人為性交行為等情事，顯均知情且有參與，本件事證明確，被告之犯行均堪認定。
三、核被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○等人，以成立美容護膚店經營之方式，僱用護膚美容師為客人油指壓按摩以掩飾非法，而實際媒介女子與男客為性交行為，且以之營利為常業，所為均係犯修正前刑法第231條第2項之罪。按本件被告壬○○等人所犯數次媒介女子與他人為性交行為，經檢察官以意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業罪之一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成以意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業罪，雖民國95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第231條第2項以意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時以意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯數次意圖使女子與他人為性交而媒介罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑20年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第231條第2項而論以以意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業罪。被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○、黃瑞賢間上開以意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業之犯罪，相互間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告癸○○曾因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於84年5月13日易科罰金執行完畢；有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於5年內故意再犯此本刑有期徒刑以上之本案，均為累犯，依刑法第47條之規定，遞加重其刑（按刑法有關累犯之規定，此次修正時，將原規定「故意」或「過失」再犯有期徒刑之罪，均有累犯之適用，修正為「故意」再犯有期徒刑之罪始有累犯之適用，「過失」犯則無適用，惟本件被告所為上開意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業之犯行，並非過失犯，應不生新舊法比較問題，無刑法第2條第1項之適用，應逕適用現行有效之法律即修正後之刑法第47條之規定）。
四、原審論處被告壬○○、癸○○、寅○○、戊○○（勁昇）、己○○、丑○○、乙○○、丙○○、庚○○、甲○○等11人罪刑，固非無見。惟查：（一）被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○所犯修正前刑法第231條第2項之以意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業罪，業於95年7月1日經刪除施行，原判決未及比較修正前後有利與否而為適用，自有未洽，（二）被告寅○○、戊○○（勁昇）、己○○、丙○○、庚○○、甲○○、辛○○部分無證據足以證明其犯罪，應為無罪諭知（詳後述），原判決為論罪科刑之判決，亦有未合，被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○上訴意旨均矢口否認上揭犯罪，雖無足取，但原判決關於被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○部分既有前揭之可議，仍應由本院將原判決予撤銷（其他被告寅○○、戊○○（勁昇）、己○○、丑○○、乙○○、丙○○、庚○○、甲○○撤銷理由詳後述），爰審酌被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○共同以開設美容護膚坊為掩護，暗中媒介性交易，助長社會淫亂不良風氣，且經營之規模非小，又犯後均未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又如附表附表一、二、三、四、五所示之物，係供共同被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○所有且供犯罪所用或預備之物或犯罪所得（附表四所載本票、附表五所載支票部分）之物，分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，均宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告壬○○、癸○○、丑○○、乙○○共同成立美容護膚店，僱用並指派各店員工外出，在屏東、潮州、萬丹等地區之ＫＴＶ店、停車場、理容店或不特定街道，沿街張貼內容為「一○八式讓你感到最高潮、床上等你」、「激情惹火」、「三○○○元就有好歸宿、寂寞ｅ你想和妹妹做個激情ｅ享受嗎？」、「兼職妹」、「爽辣妹」、「小情人」、「一夜情」、「美少女」、「清純學生妹」、「特別的」、「溼透了」、「淫蕩」、「魚水之歡」、「呻吟」等足以媒介促使人性交易之色情小廣告貼紙於停放路旁汽機車上，藉以招徠顧客前來消費，認被告壬○○等4人又共犯兒童及少年性交易防制條例第29條之罪而與前開所犯修正前刑法第231條第2項之罪有方法結果之牽連關係等語。
六、經查：公訴意旨所指之上開「屏東總管理處」及設立之3家美容坊指派所僱用之各店員工外出，在屏東、潮州、萬丹等地區之ＫＴＶ店、停車場、理容店或不特定街道，沿街張貼內容為「一○八式讓你感到最高潮、床上等你」、「激情惹火」、「三○○○元就有好歸宿、寂寞ｅ你想和妹妹做個激情ｅ享受嗎？」、「兼職妹」、「爽辣妹」、「小情人」、「一夜情」、「美少女」、「清純學生妹」、「特別的」、「溼透了」、「淫蕩」、「魚水之歡」、「呻吟」等足以媒介促使人性交易之色情小廣告貼紙於停放路旁汽機車上，以招徠顧客之事實，除據被告癸○○於警訊中、被告壬○○在原審中供陳明確，又有在「法拉利美容坊」、「愛莉絲美容坊」、「允頌理容名店」及屏東總管理處內查扣如附表一、
二、三、四所列之物，有「一○八式讓你感到最高潮、床上等你」、「激情惹火」、「三○○○元就有好歸宿、寂寞ｅ你想和妹妹做個激情ｅ享受嗎？」、「兼職妹」、「爽辣妹」、「小情人」、「一夜情」、「美少女」、「清純學生妹」、「特別的」、「溼透了」、「淫蕩」、「魚水之歡」、「呻吟」等字樣及聯絡電話之宣傳廣告貼紙扣案可稽，固堪認為真實。
七、惟按司法院釋字第623號解釋針對兒童及少年性交易防制條例第29條規範之範圍解釋，解釋文：「促使人為性交易之訊息，固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，因此立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制。中華民國88年6月2日修正公佈之兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子、電腦網路或其他媒體，散佈、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳佈任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳佈足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳佈之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。」。該號解釋理由並闡明兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之性剝削。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權（聯合國於西元1989年11月20日通過、0000年0月0日生效之兒童權利公約第19條及第34條參照），為重大公益，國家應有採取適當管制措施之義務，以保護兒童及少年之身心健康與健全成長。是故兒童及少年性交易防制條例第1條規定：「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」，因而同法第29條所定之促使人為性交易之訊息，應作合規範目的限縮解釋，認係基於保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動而為規定，故如經證明其所傳佈之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。
八、查本件前揭之促使人為性交易訊息之廣告物，詳審其內容雖有以媒介促使人為性交易行為之意旨，惟並未以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且係張貼在停放路旁汽機車上，而依我國道路交通安全規則規定，須年滿18歲始得考領汽機車駕駛執照，故一般情形，駕駛使用汽機車之人應為
18歲以上之人，堪認前揭之促使人為性交易訊息之廣告物之接收人已有意限定為18歲以上之人，而非以18歲以下之兒童及少年為接收對象，參之前揭釋字第623號解釋意旨，公訴人起訴意旨認被告此部分事實係犯兒童及少年性交易防制條例第29條之罪即有未合，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨亦認此部分與前開有罪部分係修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告壬○○（綽號「輝協」，經有罪判決，詳前述）、寅○○、林勁昇、己○○、癸○○（綽號「 阿龍 」）、丑○○（癸○○、丑○○均經有罪判決，詳前述）等
6人均年輕力壯，竟不思正途謀生，基於意圖使女子與他人為性交及猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡及行為分擔，擬利用經營美容護膚坊作為掩護，變相媒介性交易，引以為常業。先於民國89年3月間開始籌劃，同年4月20日，癸○○出名承租屏東市○○街75之7號6樓之1房屋，成立「屏東總管理處」作為管理中心，推由壬○○擔任負責人，寅○○、戊○○（勁昇）、己○○擔任特別助理（簡稱「特助」），癸○○、丑○○擔任企劃專員，分工運籌圍幄申請設立比
佛利、法拉利、愛莉絲（後改名為「允頌」）三家美容坊，依次由具有犯意聯絡之黃瑞賢（另案起訴，業經判決有期徒刑1年10月，併科罰金15萬元）、乙○○、丑○○出任負責人，除申請營利事業登記證外，並僱用知情且具有犯意聯絡及行為分擔之丙○○、辛○○、庚○○、甲○○等人為現場幹部職員及另美容師數名，共同分工對外營業。總管理處則職掌各店之業務策劃、人事及金錢收支等事務。其經營方式為，本於共同散布足以媒介促使人性交易訊息之犯意聯絡，先刊登報紙及指派員工外出，在屏東、潮州、萬丹地區之ＫＴＶ店、停車場、理容店或不特定街道，沿街張貼內容為「一○八式讓你感到最高潮、床上等你」、「激情惹火」、「三○○○元就有好歸宿、寂寞ｅ你想和妹妹做個激情ｅ享受嗎？」、「兼職妹」、「爽辣妹」、「小情人」、「一夜情」、「美少女」、「清純學生妹」、「特別的」、「溼透了」、「淫蕩」、「魚水之歡」、「呻吟」等色情小廣告貼紙於停放路旁汽機車門窗玻璃，散布具有性暗示及可媒介色情交易之廣告宣傳單，招徠顧客來電，櫃台總機再佯稱消費額僅新台幣（下同）2500元，即可有90分鐘享受應有盡有的成人性愛服務云云，待顧客上門，即換穿店內準備之紙內褲，赤裸上身，由美容師施用痱子粉、嬰兒油進行粉壓、油壓，撫摸挑逗男客身體及私處附近，每節下九十分鐘收費2500元或100分鐘收費2600百元不等之方式計價，待挑起男客性慾後，店內男性幹部即進一步鼓吹男客以1萬元至3萬元不等之價格申辦ＶＩＰ卡入會，不僅可於日後來店消費享受折扣優惠，並可媒介場外性交易，誘使男客付費買卡，取得認證後，再繳交五千元，即由店內經理、代經理級之幹部與屏東總管理處特別助理媒介聯繫，將男客載往至汽車旅
館或其他處所與不特定之女子進行性交易。其間，因受報紙廣告或夾車色情小廣告或路過受招呼而前往消費，經查證屬實者，計有男客王煜寬、林家明、陳宣仁、黃南榮、蘇家富、孫主民、黃進昌等人曾於同年5、6月間至法拉利美容坊消費；男客徐智彥、徐至誠、王鵬傑、蔡俊男等人於同年6、7月間，至允頌理容名店消費。迨同年6月20日晚上9時45分許，經警持本署搜索票同步搜索上開三家美容店，並循線搜索屏東管理處，因認被告戊○○、己○○、丙○○、辛○○、庚○○、甲○○、寅○○亦係犯修正前刑法第231條第2項、兒童及少年性交易防制條例29條之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。
三、訊據被告寅○○、林勁昇（即戊○○）、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、甲○○等人均矢口否認上揭犯行，被告寅○○辯稱：我去應徵是擔任助理而已，工作只是送貨，並未涉及另3家美容坊之業務等語；被告戊○○辯稱：是癸○○要我去幫他們安裝水電，後來癸○○要我去那一店維修水電，我就去那一家店維修等語；被告己○○辯稱：我是看報紙去應徵的，是壬○○應徵的，我的職稱叫特別助理，工作是修理水電及送貨等語；被告丙○○辯稱：我只工作二天，就因另案被通緝到案，並沒有從事媒介色情等語；被告庚○○辯稱：我是看報紙去應徵，工作內容只是清點美容器材及清潔打掃等語；被告甲○○辯稱：我才進去任職一星期，工作只是打掃清潔，不知道內部經營情形等語；被告辛○○辯稱：我在店裡工作沒多久，當時經理告訴我做護膚的，我只負責打掃、拿毛巾而已，店內營業內容並不清楚等語。
四、經查：㈠觀之證人即因看夾車色情小廣告誘引而前往上開美容坊消費之
客人王煜寬、林家明、陳宣仁、黃南榮、蘇家富、黃進昌、徐智彥、徐至誠、王鵬傑、蔡俊男等人分別於警詢、原審中之證述，其等在上開各美容坊內均係由一女服務生為其等作全身油壓或指壓按摩，間或有按摩至生殖器附近或碰觸到生殖器之情形，惟並無撫摸性器官或口交等猥褻行為，按摩服務過程中再俟機由店內之職員對其等推銷稱以1萬元至3萬元不等之價格申辦ＶＩＰ卡入會後，即可媒介至汽車旅館等其他處所與不詳姓名年籍女子為性交行為，以此招攬媒介男客與店內特約之不特定女子為性交易，其中男客黃南榮、林家明、王煜寬、蔡俊男等有同意為性交易而即於付費後由店內不詳之職員帶至外面之飯店或汽車旅館與不詳姓名之女子為性交行為。足見在上開
3家美容坊店內並無女服務生為男客為猥褻或性交之情事。㈡次查，被告寅○○、林勁昇（即戊○○）、己○○、丙○○、
庚○○、辛○○、甲○○均供承受僱在上開屏東總管理處或法拉利、愛莉絲、允頌美容坊任職，而據被告寅○○在原審及本院前審係供稱：伊是癸○○應徵到羅丹公司上班。工作內容是送貸等語，被告戊○○自偵查至本院審理均一致供稱：伊承作羅丹公司及其他3家美容坊分店之水電維修工作等語，被告己○○自偵查至本院均供稱：伊係應徵到羅丹公司當特助，工作只是送貨等語，被告丙○○查自偵查至本院亦均供稱：伊只上班2天，只負責掃地清潔工作等語，被告庚○○在警詢、原審中供稱：伊在法拉利工作，負責帶客人上樓進包廂及洗和服、毛巾的工作等語，被告辛○○在偵查、原審中均供稱：伊在法拉利工作，主要是送毛巾及茶水等語，被告甲○○在警詢、原審供稱：伊在允頌任職，負責帶客人至包廂及貼小廣告等語。
而證人即共同被告癸○○在原審亦證稱：己○○是負責送貨等語（原審卷一第161頁），於本院前審中亦證稱：戊○○是負責水電維修，寅○○是負責整個叫貨、送貨、對帳單工作等語（本院上訴卷三第137頁），此外，遍查全卷亦查無被告寅○○、林勁昇（即戊○○）、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、甲○○受僱在前開「屏東總管理處」或3家美容坊工作，有參與媒介、由店內帶領男客至外面飯店或汽車旅館從事性交易之事實，且縱認被告寅○○、林勁昇（即戊○○）、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、甲○○等人係在上開「屏東總管理處」或3家美容坊內擔任接待客人進入包廂、送荼水等工作，如前所述，在上開3家美容坊店內並無女服務生為男客為猥褻或性交之情事，自不能以其等任職在上開3家美容坊，即推定為對該3家美容坊之帶領男客至外面之飯店或汽車旅館交與女子性交之媒介性交易行為必然知情且參與媒介性交易之行為而有行為分擔之事實。
㈢證人即前往法拉利美容坊消費之客人林家明、陳宣仁雖於警詢
中分別指認被告丙○○之口卡片稱：口卡片上之丙○○就是帶我至飯店與一女子性交易之人等語，惟按刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，而案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法（最高法院95年台上字第1172號、95年台上字第3241號判決參照）。依一般經驗，證人林家明、陳宣仁係前往色情場所為性交易之客人，對於引導其至飯店或汽車旅館之服務人員僅短短數分鐘接觸，記憶印象應不會太深刻，且上開2證人係於為性交易後約1個月（林家明）、17日（陳宣仁）之時間始至警局為上開指認，其所憑記憶印象之指認已難期正確，何況警員又係提供單一照片且屬陳舊相片之口卡片，以供指認，更難認其等之指認正確無誤，自不能以證人之上開指認作為不利被告丙○○認定之惟一證據。
㈣扣案如附一、二、三、四、五所示之員工名冊、出勤表等證物
，亦僅能證明上開上開屏東總管理處或法拉利、愛莉絲、允頌
美容坊確有僱用員工及從事營業行為，尚不足據以認定被告寅○○、林勁昇（即戊○○）、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、甲○○等人有公訴人所指之意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業之犯行。此外復無他其他證據查足證上開被告有意圖使女子與他人為性交而媒介以營利為常業之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。
㈤公訴人另指被告寅○○、林勁昇（即戊○○）、己○○、丙○
○、庚○○、辛○○、甲○○等人在屏東、潮州、萬丹等地區之ＫＴＶ店、停車場、理容店或不特定街道，沿街張貼內容為促使人為性交易訊息之廣告貼紙等廣告物，涉牽連犯兒童及少年性交易防制條例第29條之罪部分，因前揭之促使人為性交易訊息之廣告物之接收人已有意限定為18歲以上之人，而非以18歲以下之兒童及少年為接收對象，參之前揭釋字第623號解釋意旨，公訴人起訴意旨認被告此部分事實係犯兒童及少年性交易防制條例第29條之罪即有未合，理由已詳如前貳之六、七、八所述。
㈥綜上，公訴人所舉證據並不足證明被告寅○○、林勁昇（即戊
○○）、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、甲○○有公訴意旨所指之犯罪，不能證明被告犯罪自應為被告寅○○、林勁昇（即戊○○）、己○○、丙○○、庚○○、辛○○、甲○○等人均無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，刑法2條第1項前段、第28條、第47條、第38條第1項第2款、第3款，修正前刑法第231條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年6月7日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月7日
書記官邱麗莉附表一：
┌───────┬──┬───────────┬──────┬────┐││編號│物名│數量│備註│├───────┼──┼───────────┼──────┼────┤│屏東總管理處│一│連鎖店名冊│一冊│││（屏東市○○街│二│員工名冊│一冊│││七五之七號六樓│三│員工教學錄影帶│四捲│││之一）│四│營業額紀錄│一冊│││（89.7.20搜索│五│應對臨檢須知│一冊│││）│六│公司表格基準表│一冊││││七│出勤表│一冊││││八│員工薪資匯款帳號資料│一冊││││九│應徵人員名冊│一冊││││十│金、銀ＶＩＰ卡│一包││││十一│挑情名片│一包││││十二│員工切結書│一冊││││十三│財產清冊│一冊││││十四│店印章│一盒││││十五│公司員工簽呈│一冊││││十六│會員邀請函│一捲││││十七│員工打卡片及借支單│一封││││十八│挑情廣告剪貼報紙│一冊││││十九│簽帳聯合信用卡│一封││││廿│推銷ＶＩＰ卡競賽公告欄│一張││││廿一│話題女人競賽公告欄│一張││││廿二│美容名店日常用品支出簿│一冊││││廿三│電話簿│二本││││廿四│相片│七張││││廿五│電話機│四台││││廿六│傳真機│一台││││廿七│電話總機│一台││└───────┴──┴───────────┴──────┴────┘附表二：
┌───────┬──┬───────────┬───────┬────┐│美容坊名│編號│物名│數量│備註│├───────┼──┼───────────┼───────┼────┤│法拉利│一│電話簿│一本│││（89.6.20搜索│二│ＶＩＰ卡│廿七張│││）│三│帳冊五月份│二張││││四│帳冊六月份│十一張││││五│帳冊六月二十日當日│四張││││六│抽成表四月份│二張││││七│淫語消費價碼表│一張││││八│淫語對談應對表│五張││││九│挑情電話廣告貼紙│一盒││││十│專屬個人挑情電話貼紙│一盒││││十一│挑情橡皮圖章「哥哥快│共三枚│││││來爽」、「妹妹要止癢││││││」、「可刷卡」各一枚│││││十二│連鎖店會員刷卡存根│九份││││十三│休閒俱樂部邀請函│四十一張│││││（即ＶＩＰ消費紀錄）│││││十四│可刷卡認可卡片│一疊││└───────┴──┴───────────┴───────┴────┘附表三：
┌───────┬──┬───────────┬──────┬────┐│美容坊名│編號│物名│數量│備註│├───────┼──┼───────────┼──────┼────┤│愛莉絲│一│人員編制明細表│一張│││（89.6.20搜索│二│營業日報表│一張│││）│三│價格表│四張││││四│員工打卡表│六張││││五│服務項目表（Ａ、Ｂ餐）│二張││││六│每日營業總額表│一張││││七│客戶進報表│一張││││八│抽成表│一張││││九│美容教學表│一張││││十│基本消費服務表│一張││└───────┴──┴───────────┴──────┴────┘附表四：
┌───────┬──┬───────────┬──────┬────┐│美容坊名│編號│物名│數量│備註│├───────┼──┼───────────┼──────┼────┤│允頌│一│錄影帶│八捲│││（89.7.25搜索│二│員工外出登記表│八張│││）│三│便條粘貼紙│二盒││││四│每日營收空白信封袋│廿一個││││五│三Ｃ流通卡│二盒││││六│蔡俊男本票│二張│││││邀請函│一張││││七│女性夜間工作同意書│三張││││八│大贏家紅包│卅五個││││九│營業功能表│五張││││十│美容師抽成表│五張││││十一│電話答話詞│一張││││十二│張貼汽機車之小廣告│廿九本││││十三│帳款收放單│五張││└───────┴──┴───────────┴──────┴────┘附表五：
┌───────┬──┬───────────┬──────┬────┐│美容坊名│編號│物名│數量│備註│├───────┼──┼───────────┼──────┼────┤│比佛利│一│錄影帶（監視營業用）│七捲│比佛利部││（89.6.20搜索│二│客人資料（邀請函）│一卷│分經九十││）│三│消費帳單（邀請函）│一卷│年上訴字│││四│貴賓卡│一疊│第九六二│││五│帳款收送單│一疊│號判決確│││六│員工資料簿│一本│定│││七│員工打卡表│十五張││││八│客人消費刷卡存根│一疊││││九│店務規章工作守則│一本││││十│美容師抽成表│一本││││十一│客戶進報表│一本││││十二│人員編制明細表│八張││││十三│帳包簽收單│一本││││十四│員工外出登記表│五張││││十五│桌曆（客人進帳紀錄）│一本││││十六│廣告卡│一盒││││十七│活動公告│六張││││十八│支票票號0000000號│一張││└───────┴──┴───────────┴──────┴────┘如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第231條第2項：第1項：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
第二項：以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。