最高法院106年度台上字第3537號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第3537號刑事判決

裁判日期：民國106年11月23日

裁判案由：違反水土保持法

最高法院刑事判決106年度台上字第3537號上訴人 徐春田 選任辯護人 彭佳元 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月15日第二審判決（105年度上訴字第1579號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度調偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人徐春田有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯修正後水土保持法第32條第4項、第1項前段在公有山坡地未經同意擅自開發、使用致水土流失未遂罪刑（處有期徒刑4月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
二、本件上訴意旨略以：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），是否為依水土保持法第3條第3款經核定公告之山坡地？原判決僅依臺中市政府水利局民國105年1月14日函指臺中市○○區○○段○○○○號（下稱同段29
4地號）土地屬劃定公告之山坡地範圍內，並未說明系爭土地係經公告之山坡地，有理由不備及應調查證據而未調查之違法。㈡系爭土地上有既成道路「農中新217」農路，因颱風毀損，上訴人係將傾倒在該路面之桂竹清除，恢復農路，原判決未說明上訴人有犯水土保持法第32條第1項罪之故意，有理由不備之違法。㈢依臺中市政府水利局（坡地管理科）會勘紀錄載明「現地植生良好」、「疑似佔用之土地似作為通行農路使用，今植生已復育，覆蓋率亦有90%以上，目前尚無發現嚴重之致生水土流失之地點，惟仍持續觀察」等節，而系爭土地挖掘面積僅168平方公尺，挖除植生桂竹約
200株（總重量656公斤，價值新臺幣〈下同〉1,968元），上訴人犯罪情節輕微，原判決未依水土保持法第32條第1項但書規定減免其刑，亦未說明不予適用之理由，有不適用法則之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人明知系爭土地，為國有土地（60年1月11日第一次登記；使用分區為山坡地保育區，使用類別為林業用地），並經公告為山坡地，屬行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理，且知山坡地之開發利用、修建其他道路或溝渠之治理或經營、使用行為，應經土地管理權人即林務局同意，竟為圖方便進出其所有之同段294地號土地，基於在公有山坡地未經同意而擅自開發、使用之單一繼續犯意，自103年8月14日起至同月21日（除同年月18日因雨未開挖外）止，擅自僱用不知情之挖土機司機 游証閔 在系爭土地上從事開挖整地修築道路（面積168平方公尺，即原判決附件土地複丈成果圖編號29
6⑴），並將植生其上之桂竹約200株（總重量656公斤，價值約1,968元）挖掘棄置，以供通行使用，惟尚未發生水土流失結果等犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱所為之整地行為，係屬既成道路修護，恢復農路使用，並不知應申請許可同意云云，亦以上訴人曾於103年4月18日向臺中市政府水利局填具簡易水土保持申請書，申請就其所有同段第294號土地（使用分區為山坡地保育區，使用類別為農牧用地〈原判決誤繕為林業用地〉）進行整坡除草計畫，經該機關核定在案，所辯不知應申請許可同意云云，並不足採。又依憑證人游証閔於警詢陳稱妨礙挖土機行駛之植生竹木係上訴人指示伊清除的等語，證人林務局東勢林區管理處森林護管員 郭子豪 於警詢陳稱伊於103年8月11日巡視系爭土地時，並未有整地情狀等語，而郭子豪於103年8月15、16日所拍照片及空照圖，系爭土地植生桂竹仍屬完好，並無既成道路之情，又行政院農業委員會水土保持局臺中分局於105年10月25日至位於同段294地號上之「農中新217」農路會勘結果，該路因年久失修，部分路段路基模糊，無明顯通行痕跡，有會勘紀錄可稽等證據資料，經綜合研判，認上訴人辯稱系爭土地開挖部分屬既成道路云云，亦不足參。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又水土保持法第3條第3款所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用類別為林業用地，所有權人為中華民國，管理者為林務局，有土地建物查詢資料可稽（見警卷第10頁），屬國有林事業區而為水土保持法第3條第3款所稱山坡地，原判決認定系爭土地為山坡地，並無不合。上訴意旨㈠、㈡係就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。
㈡水土保持法第32條第1項但書規定：「但其情節輕微，顯可
憫恕者，得減輕或免除其刑。」此項犯罪情狀有無顯可憫恕而得減免其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減免上訴人之刑，自無違法可言。上訴意旨㈢指摘原判決有不適用法則之違法，自非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月23日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官彭幸鳴法官段景榕法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月28日