裁判字號：最高法院106年台上字第3615號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第3615號上訴人 楊琳盛 選任辯護人 蕭享華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年12月30日第二審判決（105年度原上訴字第34號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第2877號，104年度偵緝字第127號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊琳盛有其事實欄一之㈠至㈢所載（即其附表二編號一至三）分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 鄭光輝 、 吳永順 （原名 吳富財 ）、 潘志偉 等人共3次之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品共3罪，每罪各處有期徒刑7年2月，並均諭知相關之沒收及追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9年，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、刑事訴訟法第159條之2規定所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等均屬之，且不得單憑警詢筆錄距離案發時間較近，即認較為可信。原判決以鄭光輝、吳永順、潘志偉於警詢之證述均係出於渠等之自由意志，且距離案發時間較近，渠等無餘裕思考證詞之利弊，可排除證詞受污染之疑慮，即認渠3人於警詢時之證述具有可信之特別情況，且均為證明本件犯罪事實所必要，而均有證據能力，並採為不利於伊之認定，殊屬可議。㈡、鄭光輝、吳永順及潘志偉3人因本案涉犯非法持有及施用第二級毒品罪嫌，應有刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言之情形，然檢察官於偵查中命渠3人作證前，並未依刑事訴訟法第186條第2項規定踐行告知得拒絕證言之程序，即令渠3人具結作證，係屬違法所取得之證據，應無證據能力，原判決認定渠3人之偵訊證述均有證據能力，並採為不利於伊之判決基礎，亦有未合。㈢、伊與鄭光輝、吳永順、潘志偉間之行動電話通訊監察譯文內容，僅係約定見面，並未提及任何與販賣毒品有關之內容。即令伊曾自承鄭光輝等人與伊約定見面係為拿取甲基安非他命，惟依上開通訊監察譯文，並無雙方就販賣甲基安非他命已達成意思合致之內容，乃原判決在無其他補強證據之情形下，遽認伊有販賣甲基安非他命予鄭光輝等3人之犯行，而論以販賣第二級毒品共3罪，顯有可議。㈣、縱認伊有販賣甲基安非他命之犯行，惟伊主觀上是否具有營利之意圖，仍應依積極證據認定之。原判決僅憑臆測之詞，認定伊不可能甘冒重典販賣毒品而無營利意圖，亦有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，係指檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具有證據適格，在形式上是否可能信為真實，而足以作為證據而言。法院自應就該陳述之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予以觀察，綜合判斷陳述人於陳述時之外在、客觀條件均獲確保，在客觀上具有較可信為真實之基礎者，始得謂「具有較可信之特別情況」。本件原判決已敘明鄭光輝、吳永順及潘志偉於警詢中，就上訴人販賣甲基安非他命之經過，與其等於第一審證述之內容有所出入，且依渠3人於警詢證述之內容為客觀觀察，渠等均未主張有受警察非法取供，或遭受不當或不法外力干擾之情事。審酌渠3人警詢筆錄製作之時點，距離案發時間較近，應無餘裕思考對他人之利弊與後果，且上訴人亦未在場，復無與他人接觸談論案情之機會，足以排除嗣後與他人談論案情，彼此勾串證詞之機會，渠3人於警詢之證述純係基於其等之記憶與經歷，應有值得信賴之合法外觀，而具有可信之特別情況，且為證明上訴人販賣第二級毒品所必要，而均得作為證據等旨甚詳（見原判決第2頁第18行至第5頁第6行），核其論斷，雖較為簡略，但已審酌並敘及受詢人之主觀情況及外部客觀環境並加以比較分析而獲得較為可信之結論，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見，指摘原判決認定鄭光輝、吳永順、潘志偉之警詢證述有證據能力為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、關於鄭光輝、吳永順及潘志偉3人於檢察官偵訊時之證述具有證據能力一節，原判決已敘明刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務。如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。本件鄭光輝、吳永順及潘志偉於偵訊時以證人身分具結作證，檢察官雖未踐行證人得拒絕證言之告知義務，而違背法定程序。惟並無證據顯示檢察官有對渠3人不法取供之情形，或係故意違背告知義務，且鄭光輝、吳永順及潘志偉於偵訊之證詞與渠等在警詢之證述、通訊監察譯文之內容，以及上訴人自承通訊監察譯文內容係為拿取甲基安非他命等語相符，對上訴人訴訟防禦及人權保障之侵害尚屬輕微，亦無證據顯示鄭光輝、吳永順及潘志偉於偵訊之證述有顯不可信之情況，經權衡檢察官違背法定程序之情節非重，而上訴人販賣甲基安非他命影響公共利益甚鉅，因而認鄭光輝、吳永順及潘志偉於偵訊之證詞均有證據能力等旨甚詳（見原判決第5頁第7行至最後1行），核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨就原判決適法論斷說明之事項，徒憑己意，指摘原判決認定鄭光輝、吳永順及潘志偉之偵訊證述有證據能力為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、所謂補強證據，並不以證明全部事實為必要，於販賣毒品案件，只須該補強證據與購買毒品者之供述相互利用，足以使毒品來源、對象及原因之陳述獲得確信者，即足當之。本件上訴人分別與鄭光輝、吳永順及潘志偉間之行動電話通訊監察譯文，雖均未明白提及與販賣毒品甲基安非他命有關之毒品種類、數量、交易金額及方式等具體內容，僅於上訴人與潘志偉間之通訊監察譯文中提及與販賣毒品有關之對話暗語（上訴人：你有錢，錢有啦喔！潘志偉：嘿，一樣。上訴人：好。）；至於上訴人與鄭光輝及吳永順間之通訊監察譯文中則並未提及與販賣毒品有關之對話暗語。惟原判決依憑上訴人持用之行動電話與鄭光輝、吳永順及潘志偉間之通訊監察譯文內容（如原判決附表一編號
1至3所示），暨鄭光輝、吳永順及潘志偉均曾承認上開對話內容即係聯繫毒品交易之對話，且於對話後均有毒品交易等證詞，暨上訴人於原審供稱：伊於原判決附表一編號1至3所示時間與鄭光輝、吳永順及潘志偉聯繫及碰面，均係為了要拿甲基安非他命等語（見原審卷第67頁背面），而認上開通訊監察譯文均與販賣毒品有關，而得作為上訴人販賣毒品之補強證據，並據以認定上訴人有原判決事實欄一之㈠至㈢所示販賣第二級毒品犯行，已詳述其取捨證據及得心證之理由（見原判決第8頁第1行至第17頁第18行）。核原判決上開論斷於法尚無違誤，上訴意旨徒憑己見，謂原判決附表一編號1至3所示之通訊監察譯文不足以作為其販賣毒品之補強證據，而指摘原判決採證不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第160條僅規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，並非限制法院以現有證據為基礎所為之推論。關於上訴人販賣毒品主觀上具有營利意圖一節，原判決已敘明販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在於意圖營利則同一。本件上訴人與鄭光輝、吳永順及潘志偉並非至親，應不致於甘冒重典，依購入價格轉售而不求利得。另販賣毒品為政府所嚴禁，且法律所規定之刑罰甚重，倘非有利可圖，衡情應無平白甘冒被嚴查重罰風險而無償提供多人施用之理。上訴人販賣甲基安非他命予鄭光輝、吳永順及潘志偉，既係有償交易，應足以推論其係基於牟利之意圖等旨甚詳（見原判決第17頁第19行至第18頁第4行），核其論斷，亦與經驗法則無違。上訴意旨謂原判決認定其主觀上具有營利意圖係基於臆測云云，依上述說明，尚無可取，其執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月23日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官林靜芬法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月27日