裁判字號：最高法院106年台上字第2091號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決106年度台上字第2091號上訴人 陸駿誠 （原名 陸百新 ）選任辯護人 鄭深元 律師
許華雄 律師 林淑娟 律師上訴人 游軫祺 選任辯護人 李國煒 律師上訴人 楊蓁蓁 選任辯護人 賴俊睿 律師上訴人 朱蒂
余永甯 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
5年6月30日第二審判決（103年度金上重訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第13397、17481號，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第1243
3、12434號、臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第2673號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原判決認定上訴人陸駿誠（原名陸百新）、游軫祺或楊蓁蓁、朱蒂、余永甯分別有其事實欄附表（下稱附表）一至三或附表二、三所載非法吸金之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等5人部分之科刑判決，改判依集合犯論處陸駿誠、游軫祺、朱蒂法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑；楊蓁蓁、余永甯與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑，均已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由；並就陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯否認犯罪之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
二、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；又第二審審判長依刑事訴訟法第94條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第47條、第365條分別定有明文。稽諸卷內資料，本件第一審判決後，檢察官及陸駿誠均提起第二審之上訴，原審於民國105年5月19日審判時已命檢察官陳述上訴意旨，審判長並問「對檢察官上訴有何答辯？」陸駿誠答以：「檢察官上訴無理由，……。」其辯護人則答稱：「詳如104年4月17日答辯狀所載」各等語，有原審審判筆錄附卷足稽（見原審卷四第139頁），可見原審審判長已於審判期日令檢察官陳述上訴意旨，亦予陸駿誠及其選任辯護人就檢察官上訴意旨答辯之機會。上訴意旨指摘原審未令檢察官陳述上訴意旨，亦未予陸駿誠答辯之機會，所為審判程序違法云云，依上述說明，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。
三、稽諸系爭搜索票，所載受搜索人為青鑫國際開發股份有限公司（下稱青鑫公司）、朱蒂、陸駿誠等人（見100年度警聲搜字第859號卷第54至58頁），而該搜索票係經由法官所核發，朱蒂、陸駿誠等人並於搜索票、搜索筆錄或扣押物品目錄表上簽名，堪認於搜索時，法務部調查局人員有出示搜索票，尚無陸駿誠所指未出示搜索票之違法搜索情形。則原判決以合法搜索扣押之物作為認定犯罪事實之依據，自無違反證據法則可言。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等分別有其事實欄所載法人之行為負責人或與法人之行為負責人共同違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務之犯行，已說明就其事實欄一所示部分，陸駿誠、游軫祺在該等期間有招攬其附表一所示之人，由陸駿誠收取款項後，承諾在收受期間內給付各該報酬，以及其事實欄二所示期間，朱蒂、陸駿誠、游軫祺分別擔任青鑫公司董事長、董事及總經理、董事及副總經理，以及在此期間內，有招攬其附表二、三所示之人，由陸駿誠收取款項，並承諾在收受期間內給付各該報酬等情，而上開附表之投資、交易金額為陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯、楊蓁蓁及 林翁焜 （已歿）等人於原審訊問時所不爭執，且分據其附表一至三所示各該投資人陳述屬實，並有因此所簽具之契約書、陸駿誠為提供返還款項之擔保所簽具之本票、支票與借據，及扣押物中之交付資料、會員繳款帳冊、分紅對帳單、青鑫公司之登記案卷、章程、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿可稽，復綜合楊蓁蓁之自白，陸駿誠、游軫祺、朱蒂、余永甯、林翁焜之供述，證人 黃若嘉 、 宋旺真 、 劉宜晏 、 王高鵬 、 王筱嵐 、 彭鼎宸 、張春源、 郭淑華 、 曾香蘭 、 黃健智 、 陳偉君 之證述，佐以扣案之青鑫公司資產活化宣傳資料、余永甯講座錄音譯文、朱蒂及陸駿誠講座之錄影畫面及錄音譯文，而為上訴人等分別有上揭共同從事非法經營銀行業務等情之認定。已詳敘憑以認定犯罪事實之證據及得心證之理由，核其論斷與經驗、論理法則並無違背。陸駿誠上訴意旨任指其係向親友之私人借貸，並非向多數不特定人吸金，且本案資產活化尚未實行，原審應調查附表一至三所示投資人之投資金額云云，而置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任意擷取相關證人證詞之片段，漫事指摘原判決採證認事不當，依前揭說明，要非合法之第三審上訴理由。又原判決就陸駿誠之上述犯行，係以楊蓁蓁之自白及上述證據資料，作為陸駿誠自白有招攬附表一至三所示之人，由其收取款項後，承諾在收受期間內給付各該報酬之補強證據，並以該補強證據與陸駿誠之上揭自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑陸駿誠之上揭自白或余永甯之單一證言，即為陸駿誠不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。陸駿誠上訴指稱原判決僅憑余永甯之單一供述，即為其不利之認定云云，亦非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。而行為人所為如同時符合違反銀行法第12
5條第1項前段之非法收受款項或吸收資金罪之構成要件與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件，應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一較重之違反銀行法非法收受款項或吸收資金罪處斷，否則即有評價不足情形存在，此為本院統一之見解。上訴人等上訴主張構成刑法詐欺取財罪，即無違反銀行法非法收受存款業務罪之可能云云，依上述說明，尚非可取。再者，原判決係認定上訴人等對外為資產活化投資專案，招攬不特定多數投資人，告以得以自有資金或向銀行申辦不動產抵押貸款或信用貸款取得資金，再將款項交給陸駿誠投資不動產買賣事業賺取高額獲利，陸駿誠或青鑫公司會為投資人負擔貸款利息外，投資期間，陸駿誠更會按月支付投資人與投資本金顯不相當之報酬，期滿則保證領回本金，而共同向不特定多數投資人吸收資金，違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定，應分別按同法第125條第
3項、第1項後段或第125條第1項後段論處，並非認定上訴人等係以詐欺行為，取得投資人款項。陸駿誠上訴主張，依檢察官上訴書所載，陸駿誠與朱蒂係本於詐欺取財意圖而為相關行為，僅成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪；游軫祺、朱蒂及余永甯上訴意旨亦稱：陸駿誠以印有青鑫公司為履約保證人之合約書取信於投資人，吸金共新臺幣（下同）4億1711萬元，然其名下並無查扣到任何資金或資產，顯見其無返還被害人本金或為被害人墊付銀行利息之能力，應僅論以刑法詐欺罪等語；及楊蓁蓁上訴意旨所稱陸駿誠、游軫祺以原判決事實欄一、二所示之行為所取得之資金，係施用詐術騙取投資人之款項。投資人或僅領數期利息，或未曾取回本金，其行為態樣應屬刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云，亦均非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
五、原判決就檢察官主張陸駿誠等人自96年底某日起至99年11月
8日前間與游軫祺共同對外以資產活化名義，招攬如其附表一所示不特定之人投資部分，以及99年11月8日後再以朱蒂為負責人設立之青鑫公司，邀集余永甯、楊蓁蓁暨林翁焜加入投資團隊，對外以「投資不動產事業」之名向其附表二、三所示投資人吸金部分，已於判決內敘明：陸駿誠、游軫祺就事實欄一、二所示違法吸收如附表一至三所示資金，均係違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，因其等共同犯罪所得達1億元以上，而陸駿誠、游軫祺分別為青鑫公司之董事及總經理、董事及副總經理，為公司行為之負責人，故均係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪。……陸駿誠、游軫祺自96年間起所為違法吸收如其附表一至三所示資金行為，朱蒂、余永甯、楊蓁蓁自99年11月間起以青鑫公司名義違法吸收如附表二至三所示資金，此等行為性質，均具有營業性及反覆性，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應各僅成立一罪。故陸駿誠、游軫祺如其事實欄一所示雖係以個人而為之違法吸金行為，然因屬於單一集合犯意並持續至事實欄二所示以青鑫公司名義而為，自應僅論以情節較重之銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪（見原判決第29頁），所為論斷並無不合。陸駿誠上訴意旨漫指原判決就其事實欄一之犯行部分漏未論罪云云，自屬無據。且刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之。上訴意旨另指原審未就其事實欄一與事實欄二部分之犯行區別論罪云云，乃係主張較原判決所認集合犯包括一罪更為不利之數罪併罰（事實欄一及事實欄二所吸收之資金皆超過1億元），顯與為自己利益請求救濟之旨相違，亦非適法之第三審上訴理由。
六、有關余永甯、朱蒂及陸駿誠講座之錄音光碟及譯文如何有證據能力；及陸駿誠所辯其係提供個人資金抵押貸款，何以不足採信等情，原判決俱憑卷內證據逐一說明、指駁（見原判決第5、6、31頁），所為論斷，衡諸證據法則皆無違背。
陸駿誠上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，而重為爭辯，任意主張上開光碟可能係假借青鑫公司名義恐嚇他人之陳偉君所呈，光碟內容為偽造，無證據能力；本件係其以名下不動產向投資人抵押借款，並無吸金故意云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。再者，上開錄音光碟譯文，業經原審審判長於審判期日當庭踐行書證提示並告以要旨之程序，既有原審105年6月23日審判筆錄在卷可稽（見原審卷六第93頁反面、第97、99頁），原審引為證據，於法亦無不合。陸駿誠上訴主張原審未將上開譯文提示調查云云，尤非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。況本件原判決認定陸駿誠有本件犯行，如上所述，並非專以上述錄音光碟內容及譯文為主要證據，是縱該錄音光碟內容有如陸駿誠所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能執為上訴第三審之理由。又原判決已依卷內證據，就陸駿誠如何分別與游軫祺，或與游軫祺、朱蒂、楊蓁蓁及余永甯等人共同向不特定多數人吸收資金，於理由詳加說明論斷，核無不合之處，則陸駿誠既已認識其所為符合「向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之要件，仍決意行之，主觀上即有違法吸金之故意。至其是否提供個人本票、支票或收據作為投資人債權之擔保，仍於判決本旨不生影響。陸駿誠上訴主張其有提供個人本票、支票以供擔保，顯無吸金故意云云，亦非適法之第三審上訴理由。
七、銀行法第29條之1所稱與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。本件依原判決之認定，受招攬之投資人，約定可獲取之報酬年利率大部分為18%，雖有低至7.2%者，亦有高達120%者（詳見附表一至三所示換算年利率欄所示），顯高於上訴人等行為時銀行業者之存款利率，足徵上訴人等所約定給付之報酬，參酌當時經濟狀況，較一般利息顯有特殊之超額，足以影響一般投資人參與之意願，而其約定之報酬，如何與本金顯不相當等情，原判決復已依卷內資料，記明其認定之理由，此部分事實並無不明瞭之處，自欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，並無違法可言。陸駿誠上訴意旨主張投資人所獲得其所允諾之報酬，係投資人以自己之不動產或信用提供擔保後借款所得，並非顯不相當，復以原審未查明當時一般民間無擔保借款利息水準，亦未查明其是否有退票紀錄而不足以擔負債務云云，而指摘原判決違背法令，即非適法之第三審上訴理由。又陸駿誠以原判決理由先記載其允諾月息1.5%，相當於年息18%，屬高額獲利；其後復記載月息係「0.6%、1%、1.2%、1.3%、1.5%、1.7%、2%、2.5%、3%、4%不等，依此計算年息則分別為7.2%、12%、14%、16%、18%、21%、24%、30%、36%、48%」不等，認定差距過大，而主張有判決理由矛盾之違法云云；然本件受招攬之投資人，約定可獲得之報酬絕大部分年利率為18%，雖少部分非為18%，而為7.2%至120%不等，於判決本旨亦不生影響，亦非上訴第三審之適法理由。
八、原判決除依上揭證據資料外，並依憑青鑫公司99年11月19日變更事項登記表、公司章程、會議紀錄、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、朱蒂及陸駿誠講座錄影畫面等證據資料，據以認定陸駿誠有原判決事實欄二所示以青鑫公司董事及總經理身分，與游軫祺、朱蒂共同以青鑫公司名義對外招攬不特定人參與投資、收受款項之行為，在客觀上已符合法人之行為負責人共同「收受存款」行為之構成要件，乃為陸駿誠有違反銀行法第125條第3項、第1項後段犯行之認定，其認事用法，並無違誤。陸駿誠上訴意旨徒憑己意，漫指其僅係與青鑫公司分租辦公室，並無以青鑫公司名義對外吸金云云，而指摘原判決適用法則不當，殊非適法之第三審上訴理由。
九、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。原判決綜合卷內證據資料，已認定陸駿誠有原判決事實欄一、二之違法吸金事實，並已說明 呂珮瑋 、 彭盈綺 、 陳靜 等人之證詞無法為朱蒂或陸駿誠有利證明之理由（見原判決第22頁）。又陸駿誠於原審雖曾聲請傳喚楊蓁蓁，以證明其不懂銀行法構成要件，為何自白犯罪，並聲請將上揭講座錄音光碟送鑑定有無偽造或變造等情，惟原判決已詳敘楊蓁蓁業已於第一審審理時，以證人身分就其餘上訴人之犯罪事實作證明確，至於本件是否符合銀行法之構成要件，則屬於法院審理判斷事項。又上揭光碟所衍生之譯文、列印照片等資料，並無陸駿誠所指偽造、變造之情形，已據認定如前述等旨（見原判決第27頁），即已敘明不為無益調查之理由，亦不能指為有調查職責未盡之違法。陸駿誠上訴意旨認原審未依聲請傳訊楊蓁蓁，以證明系爭光碟屬偽造，及不採納呂珮瑋、彭盈綺及陳靜之證詞，違反證據法則云云，亦非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。再者，陸駿誠已於104年1月13日原審行準備程序時，就第一審判決附表一、二之投資金額並不爭執，且於原審最後審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，陸駿誠及其於原審之選任辯護人僅聲請傳喚楊蓁蓁，以證明其為何自白犯罪，或聲請將上揭光碟送鑑定有無偽造、變造，並未請求傳喚陸駿誠自認之本案檢舉人 許峻彰 或何等證人予以對質詰問，有卷內筆錄可查（見原審卷五第153頁）。是原判決認本件犯罪事實已臻明確，縱未另行傳喚許峻彰或其他證人予以對質詰問，亦不能指為違法。陸駿誠上訴意旨主張許峻彰為提供光碟之人，原審未予傳喚，剝奪其對質詰問之機會云云，亦同非適法之第三審上訴理由。另原判決就上訴人等如何有上揭違反銀行法之犯行，既已綜合卷內相關事證，敘明所憑之依據及說明其理由，則顯不足以影響判決本旨之其他證據，如吸金後資金之流向、是否有投資不動產或為融資交易、如何為投資人支付利息等，原判決縱未再予調查或逐一論列，因不影響於事實認定，即與調查職責未盡或判決理由不備之情形有別。陸駿誠及楊蓁蓁上訴意旨認原審未詳查吸金後資金之流向或青鑫公司如何為投資人支付利息，即謂原審有調查職責未盡及判決理由不備之違法，核與法律所規定得上訴第三審之理由亦不相適合。
十、本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無暨量刑因素等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。陸駿誠於上訴本院後提出如其上訴意旨所載銀行存款憑證等證據資料（即上證二至上證十三），主張屬於原審判決後所生之新事實及新證據，原審應予調查而未予調查云云，即與本院審查原審判決有無違法不當之判斷無關，其執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。
十一、銀行法於第125條第1項後段規定：「其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」其立法意旨在貫徹取締地下投資公司之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故該法第125條第1項後段之可責性，在於「對外違法吸金且達一定規模」之行為態樣，是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，且與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之。亦即本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模，嗣後若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。本件於計算犯罪所得時，就陸駿誠事後返還本金等節如何無礙於本罪之成立，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第30頁），核無違反證據法則可言。陸駿誠上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，漫指其已經償還5154萬5865元予借款人及代償銀行貸款4177萬元，共計已償還9332萬2225元，不構成上開罪責云云，核與法律所規定得上訴第三審之理由亦不相適合。
十二、上訴人等之其他上訴意旨，經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上所述，上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。又本件既經本院從程序上為駁回上訴之判決，臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣新北地方法院檢察署、臺灣新竹地方法院檢察署分別函送本院併案審理部分，無由審酌，應退由檢察官另為適法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年11月23日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官蔡國在法官林恆吉法官蘇振堂法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年11月27日