裁判字號：臺灣新竹地方法院113年訴字第488號民事判決
裁判日期：民國113年06月21日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣新竹地方法院民事判決113年度訴字第488號原告 湯安全 訴訟代理人 張婉娟 律師
邱懷祖 律師 田又云 律師被告 張德光 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國113年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項、第256條定有明文。查本件原告起訴時，原聲明請求：「一、確認原告就被告所有坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地，如原證2-2編號A處部分所示之土地範圍（面積以地政事務所實測為準），有通行權存在。二、被告應容忍原告於前項土地範圍鋪設柏油或水泥路面、配置或埋設電線、瓦斯管或其他管線。三、被告應將第一項土地範圍上之地上物（包含但不限於：圍籬、鐵架、水泥等障礙物）除去，且不得設置障礙物或為其他妨害原告通行及設置管線之行為。」嗣於本院會同兩造及新竹縣竹北地政事務所人員於民國113年3月6日到場履勘測量，並囑託新竹縣竹北地政事務所繪製複丈成果圖（原告方案）【下稱附圖一】後，原告於113年6月3日以民事追加被告、變更聲明暨補充理由狀變更其聲明為：「一、確認原告就被告張德光所有坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地，如新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖（如附圖一原告方案）編號A處所示土地範圍內，有通行權存在。二、被告張德光應將前項通行權範圍內之地上物除去（包含但不限於：圍籬、鐵架、水泥等），且不得設置障礙物或為其他禁止、妨害原告通行之行為，並應容忍原告鋪設柏油或水泥路面以供通行。三、被告張德光應容忍原告於第一項土地範圍內設置電線、電信、水管、排水、瓦斯或其他管線，且不得為妨礙或禁止之行為。」（見本院卷第11頁）。經核原告於附圖繪製後所為之聲明變更，乃更正其事實上陳述，非為訴之變更，揆諸前揭規定，應予准許。
二、次按袋地所有人對於鄰地有通行權，並應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，而於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條第2項、第3項依同條第4項準用第779條第4項規定參照。而民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等語。是以，就袋地通行權所生爭議，原告基於程序選擇權，可提起確認之訴，就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權；或提起形成之訴，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。查原告提起本件訴訟，其聲明係對於被告所有新竹縣新埔鎮內思段（以下均為同段土地，下逕稱地號土地）421地號土地之特定範圍求為確認有通行之權，並經原告於本院113年6月3日言詞辯論期日到庭陳述係提起確認之訴（詳本院卷第12頁）。揆諸前揭說明及立法意旨，原告既係提起確認之訴，本院即應受原告聲明之拘束，僅能就原告所主張之特定處所及範圍審酌其對欲通行之周圍地是否屬「損害最少之處所及方法」，並在前開範圍內為有無理由之判斷，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣訴外人即原告之前配偶 謝有發 與訴外人 劉林月鏡 原分別為4
20、421地號土地所有權人，為使劉林月鏡所有之421地號土地更為規則便於利用，雙方曾於100年間簽立土地界址調整協議書，經辦理土地複丈及標示變更登記完畢，劉林月鏡則同意將421地號土地如附圖編號A處之水泥路面（下稱系爭土地A處）保留供謝有發或其後人繼續通行使用（下稱系爭通行協議），並自100年起維持公眾、車輛通行，編為新竹縣新埔鎮內思路90巷31弄道路（下稱31弄道路）。嗣原告於104年2月13日經分割繼承登記為420-1地號土地之所有權人，而被告明知31弄道路長期供通行，仍於111年4月18日購買並登記取得421地號土地之所有權，依債權物權化之法理，420、421地號土地之後手均應繼受系爭通行協議而受拘束，原告對被告應有約定通行權。詎被告於000年00月間刨除上開水泥路面，並裝設鐵架圍籬，致31弄道路可通行寬度最短距離不到1公尺，一般汽、機車均無法通行，原告僅得徒步進出，故被告已違反系爭通行協議。
㈡退步言之，縱認被告不受系爭通行協議拘束，惟原告所有之4
20-1地號土地係袋地，相鄰之四周土地除421地號土地外，其餘均蓋滿建物，420-1地號土地僅能經由31弄道路對外連接至公路（即新竹縣新埔鎮內思路90巷），然因被告刨除路面並於系爭土地A處裝設圍籬，原告無法經由31弄道路以一般汽、機車進出，救護車、消防車亦無從通過，顯有通行困難以致不能為通常使用之情形，且系爭土地A處亦僅占被告所有421地號土地西北邊角處之一部分，係對周圍地損害最少之處所及方法，故原告自得依民法第787條第1項規定，請求確認就系爭土地A處有通行權存在，並請求被告應將通行權範圍内之地上物拆除，容忍原告舖設水泥或柏油通行。此外，原告所有之建物原埋設之電力瓦斯管線因被告刨除路面而受影響，亦請求被告容忍原告埋設水電、瓦斯管線。
㈢爰依民法第786第1項、第787條第1項、第788條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：
⒈確認原告就被告所有421地號土地，如附圖一原告方案編號A處所示土地範圍內，有通行權存在。
⒉被告應將前項通行權範圍內之地上物除去(包括但不限於：圍
籬、鐵架、水泥等)，且不得設置障礙物或為其他禁止、妨害原告通行之行為，並應容忍原告鋪設柏油或水泥路面以供通行。
⒊被告應容忍原告於第1項土地範圍內設置電線、電信、水管、排水、瓦斯或其他管線，且不得為妨礙或禁止之行為。
二、被告則以：㈠原告主張之土地界址調整協議書上並未載明通行事宜，且被
告係因拍賣取得421地號土地，並不認識前手，亦不認識原土地所有權人劉林月鏡，原告應舉證被告如何可得而知系爭通行協議並受其拘束。
㈡又420-1地號土地西側緊鄰422-6地號土地，原告本可經其上
之現有道路即新竹縣新埔鎮內思路90巷9弄（下稱9弄道路）通行至公路，該道路寬達4公尺，原告原先亦係以此對外通行，僅係422-6地號土地所有權人後來在該土地上築起磚牆，留下剩1公尺寬的通道，原告自應主張通行422-6地號土地，而非通行被告之土地。且31弄道路僅有原告母子2人通行，非現有道路，而被告亦已在421地號土地上興建地上物5層樓建物工程，並已申請取得建築執照，目前系爭土地A處上有2根建物柱子，原告主張通過此部分土地並請求拆除地上物，顯非損害最少之處所及方法。另原告之自來水管實係自9弄道路接入原告建物，則電力、瓦斯管線亦可比照埋設，或在原告所有之420地號土地下埋設，其主張通過被告所有之系爭土地A處埋設管線，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經整理及協議簡化爭點之結果如下（詳本院卷第12頁，並依判決格式為部分文字之修正）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告為420-1地號土地所有權人，420-1地號土地為袋地。
⒉被告為421地號土地所有權人，目前在421地號土地上進行興建地上5層樓建物工程。
⒊原告配偶謝有發曾與421地號土地前所有權人劉林月鏡於100年5月6日訂立土地界址調整協議書。
㈡本件爭點：
⒈被告須否繼受上開100年5月6日訂立土地界址調整協議書之約
定，提供系爭土地A處供原告通行？⒉原告主張通行系爭土地A處係對周圍地損害最少之處所及方法
，被告負有容忍原告通行之義務，請求確認對於被告所有系爭土地A處有通行權存在，有無理由？⒊原告主張被告應容忍原告在系爭土地A處內設置電線、電信、
水管、排水、瓦斯或其他管線，有無理由？
四、本院之判斷：㈠被告須否繼受上開100年5月6日訂立土地界址調整協議書之約
定，提供系爭土地A處供原告通行？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張劉林月鏡同意將系爭土地A處保留供謝有發或其後人繼續通行使用，被告明知仍取得421地號土地所有權，應繼受系爭通行協議而受拘束等節，既為所被告否認，原告自應就此等事實負舉證之責任。
⒉經查，謝有發與劉林月鏡曾於100年5月6日簽立土地界址調整
協議書，內容載明：「立協議書人謝有發、劉林月鏡等二人所有下列之土地相鄰，地界曲折不整，茲為便於土地利用，特協議如下事宜：一、界址調整之土地標示：新埔鎮內思段420地號，面積：60.69平方公尺，謝有發所有權全部。新埔鎮內思段421地號，面積：249.83平方公尺，劉林月鏡所有權全部。二、依立協議書人埋設之界標為調整後之界址點。
三、調整前後之地價如有增減，願依公告現值互為補償，並依法報繳土地增值稅」等語（見調卷第37頁），足見420地號土地之前所有權人謝有發及421地號土地之前所有權人劉林月鏡確有調整土地界址之合意存在。
⒊原告固主張劉林月鏡同意將系爭土地A處水泥路面保留供謝有
發或其後人通行使用云云，並以前開協議書及31弄道路於2012年間、2015年間、2021年間之街景照片為證。惟綜觀上開協議書，內容僅表明謝有發與劉林月鏡同意調整土地界址一事，而隻字未提兩人對系爭土地A處有何通行使用協議存在，本院自難憑此即為有利原告之認定，復觀覽31弄道路於2012年間、2015年間、2021年間之街景照片，內容顯示31弄道路係一公廟與草地之間的水泥地面，並非經定期維護之道路（見調卷第39至45頁），且經本院向新竹縣新埔鎮公所函詢31弄道路之養護紀錄，經該所函覆略以：內思路90巷31弄道路自101年來，本所基於所有權人主張使用，暫停對其養護管理等語，此有新竹縣新埔鎮公所113年2月2日新埔建字第1130001708號函附卷可憑（見調卷第139頁），亦可知31弄道路所坐落之420地號土地及系爭土地A處，並非屬常態性供人車通行之道路，且421地號土地所有權人於100年土地界址調整後亦無供人通行之意思，新竹縣新埔鎮公所始自101年間起迄今未進行31弄道路之養護管理作業，是原告上開主張劉林月鏡及謝有發間存在系爭道路通行使用協議乙節，即難憑採。
⒋再者，原告雖主張被告明知31弄道路長期供通行，仍登記取
得421地號土地之所有權，應依債權物權化之法理，而繼受系爭通行協議之拘束云云。惟本院既無從肯認劉林月鏡及謝有發間有系爭通行協議之存在；復參諸本院向新竹縣竹北地政事務所函調之421地號土地地籍異動索引，顯示劉林月鏡於000年00月間即將該土地以買賣為原因移轉登記予訴外人 蔡宏昇 ，蔡宏昇復於000年0月間移轉登記予訴外人 黎映紅 ，輾轉至111年4月18日，被告始以拍賣為原因登記取得421地號土地所有權（見調卷第183至189頁），足見421地號土地早已多次易手，被告與劉林月鏡並非直接交易該土地之前後手，而原告復未舉證證明被告拍得421地號土地時即知悉謝有發與劉林月鏡簽訂之土地界址調整協議書，則依債權之相對性，自難認被告係明知或可得而知系爭通行協議存在，遑論發生債權物權化之效力而應受其拘束。
⒌從而，原告主張被告須繼受土地界址調整協議書之約定，提供系爭土地A處供原告通行，並無理由。
㈡原告主張通行系爭土地A處係對周圍地損害最少之處所及方法
，被告負有容忍原告通行之義務，請求確認對於被告所有系爭土地A處有通行權存在，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項分別定有明文。又民法第787條第1項袋地通行權之規定旨在調和土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。土地相鄰關係既係基於利益衡量原則而設，則依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，是袋地通行權僅在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之方法及範圍為之。至於是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，最高法院85年度台上字第2057號、87年度台上字第2247號、92年度台上字第1399號、96年度台上字第584號判決意旨可供參考。又決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，非以通行道路之價值為據(最高法院98年度台上字第603號判決意旨參照)。據此，民法第787條所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷。
⒉經查，原告所有坐落420地號土地之房屋，右前方為90巷9弄6
號房屋，該屋後方築有磚造圍牆，留有寬度約90公分之通道，可通往9弄道路之柏油路面；左側係被告所有421地號土地，現進行房屋建築工程，已興建至2樓高度，側邊之31弄道路為水泥路面，與系爭土地A處高度相差約120公分，路寬自被告工地上之鐵皮圍籬至對面房屋之距離為96公分等節，業經本院於113年3月6日會同兩造及新竹縣竹北地政事務所人員勘驗現場並經測量屬實，此有勘驗筆錄在卷可憑，足見420-1地號土地目前雖可由31弄道路或9弄道路供行人、機車通行至公路，惟9弄道路因坐落422-6地號土地上之磚造圍牆阻擋而無法供汽車通行，31弄道路則因被告所有坐落421地號土地之房屋建築工程架設鐵皮圍籬，路寬窄小無法供汽車通行；衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車出入，已係一般通常之需求，且在發生緊急事故時，亦有供救護車、消防車得予進出救難救災，維護生命、財產之安全須求，則建物前之道路應以能供原告利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的，而為通常之使用，故原告主張420-1地號土地為袋地等情，應足認定。
⒊惟原告主張31弄道路坐落之系爭土地A處僅占被告所有421地
號土地西北邊角處之一部分，係對周圍地損害最少之處所及方法云云。然421地號土地及422-6地號土地均屬420-1地號土地之周圍地，自應綜合評估擇其各周圍地之中損害最少之處所及方法為之。又421地號土地現進行地上5層之建築工程，有新竹縣政府112年8月16日（112）府建字第337號建築執照附卷可憑（見調卷第101頁），且系爭土地A處目前有2根建物柱子，亦經本院囑託新竹縣竹北地政事務所測繪如附圖一之土地複丈成果圖明確，倘原告請求被告拆除2根建物基礎柱子，將影響房屋建築工程整體結構安全，則被告所有之系爭土地因受通行而生之損害顯然過鉅，復觀諸9弄道路目前供9弄23號及9弄6號等住家通行進出使用，亦經本院會同兩造前往現場勘驗明確，並囑託新竹縣○○市地○○○○○○○○0弄道路○○○○○00000○00000地號土地上之位置及面積，此有本院勘驗筆錄、9弄道路現況照片附卷可稽(見調卷第157頁至第158頁、第97頁、第99頁、第165頁、第167頁)，及新竹縣竹北市地政事務所複丈日期113年3月6日土地複丈成果圖（被告方案）【下稱附圖二】可佐，可知9弄道路通行在422-6地號土地B部分柏油路面面積為12.1平方公尺，相較原告主張通行使用被告所有系爭土地如附圖一所示編號A處之面積24.14平方公尺為少，參以422-6地號土地於113年1月公告現值每平方公尺為新台幣2萬3,000元，亦有本院職權查詢422-6地號土地建物查詢資料在卷可憑（見本院卷第7頁），足見該土地價格並非過鉅，且目前亦無作他用，是原告若通行422-6地號土地，對該相鄰土地因受通行而生之損害，應小於通行系爭土地A處對被告之損害，兩相權衡下，自難認原告請求通行系爭土地A處之方案，係對周圍地損害最少之處所及方法。
⒋從而，原告主張通行系爭土地A處係對周圍地損害最少之處所
及方法，請求確認對於被告所有系爭土地A處有通行權存在，亦無理由。㈢原告主張被告應容忍原告在系爭土地A處內設置電線、電信、
水管、排水、瓦斯或其他管線，有無理由？⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，民法第786條第1項定有明文。
⒉原告雖主張其有於上開有通行權之土地範圍內，設置自來水
、電力等管線之必要云云，惟原告之自來水管徑係經9弄道路拉管進入，僅瓦斯管目前在421地號土地鐵皮圍籬外側拉管，此有前開勘驗筆錄附卷可考，可見原告尚可藉由9弄道路既存之管線，拉管連接自來水、電力及瓦斯等管線至原告坐落420-1地號土地之房屋，且周遭其他房屋亦係經此管線。倘原告通過被告之系爭土地A處內設置前開管線，將導致被告5層之建築工程地下必須埋設其他瓦斯管線，易生公共安全之風險，且被告須重新安裝設計管路，尚難認屬損害最少之處所及方法為之。從而，原告請求通過被告之系爭土地A處內設置前開管線，亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法第786第1項、第787條第1項、第788條第1項規定，請求確認原告就被告所有系爭土地A處有通行權存在，及被告應將前項通行權範圍內之地上物除去，不得設置障礙物或為其他禁止、妨害原告通行之行為，並應容忍原告鋪設柏油或水泥路面以供通行，及被告應容忍原告於前開土地範圍內設置電線、電信、水管、排水、瓦斯或其他管線，不得為妨礙或禁止之行為，為無理由，應予駁回。又原告就本件通行權爭議係提起確認之訴，本院自應受原告聲明之拘束，就原告所主張之特定處所及範圍審酌其對欲通行之周圍地是否屬「損害最少之處所及方法」，並在前開範圍內為有無理由之判斷，不能另就其他通行方案酌定由原告通行，應予指明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國113年6月21日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國113年6月21日
書記官黃伊婕附圖一：新竹縣竹北地政事務所複丈日期113年3月6日土地複丈成果圖（原告方案）附圖二：新竹縣竹北地政事務所複丈日期113年3月6日土地複丈成果圖（被告方案）