裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2664號刑事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2664號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第711號中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第3674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○因聽聞其友人 葉雨晴 與偶遇認識之 張栢晧 約定會面借用新台幣（下同）2000元，認有機可趁，乃思製造事端，假藉索賠之名，強盜張栢晧之財物。於民國95年6月20日22時50分許，甲○○駕駛車號00-0000號自小客車，搭載乙○○與葉雨晴、 李祖兒 ，至苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○區○○道路旁，等候張栢晧前來。張栢晧駕駛車號0000-00號自小客車到場赴約時，見來者不善，恐受迫害，隨即欲駕車離去。甲○○、乙○○見狀即意圖為自己不法之所有，共同基於強盜、毀損、傷害、恐嚇危害安全之犯意聯絡，立即由甲○○駕車阻擋張栢晧之車輛離去，致與張栢晧所駕駛之自小客車發生擦撞。甲○○與乙○○隨即下車，由甲○○拿出預藏長度約50公分之開山刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），先砍破損壞張栢晧自小客車前擋風及駕駛座旁之玻璃，足以生損害於張栢晧後，繼而又向張栢晧揮砍，經張栢晧以左手阻擋致手臂因而受有2公分之裂傷；乙○○則手持酒瓶，向張栢晧恫嚇稱：今天如果事情不解決，就一刀把你砍死等語，以此強暴、脅迫之方式，假藉要求賠償車損之名，強要張栢晧交出財物，張栢晧在此情形下，已不能抗拒，因而拿出皮包，甲○○即取走皮包內之現金新台弊（下同）
3千元，但仍嫌不足，遂由乙○○拔取張栢晧之車鑰匙、行動電話，甲○○則強行保管張栢晧之皮包、健保卡等物件，並以上開自小客車搭載張栢晧至新竹市香山區內湖國小旁「全家超商」內，由乙○○陪同張栢晧進入超商內，亦在張栢晧以不能抗拒之情形下，強要張栢晧再提款7千元予乙○○，乙○○得款後，隨即轉交甲○○，嗣將張栢晧載回原地，讓張栢晧離開時，為防止張栢晧報案，還基於恐嚇之犯意，共同以加生命之事，向張栢晧恫嚇稱：已經記下你的車牌，如果敢報警就讓你全家死光光等語，致生危害於張栢晧及其家人之安全。
二、案經張栢晧訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定
一、原審辯護人對於被害人張栢晧於警詢、偵訊中之陳述，均爭執其證據能力，爭執理由為其陳述屬於傳聞證據且欠缺對質詰問權之保障。至於其他本案中之證據，則無證據能力之爭執。
二、對於上開爭執，本院認定如下：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
是本案中關於被告以外之人於警詢中之陳述，既屬審判外之陳述，且經原審辯護人爭執其證據能力，而查無法定得為證據之事由，依照上開規定自不得作為證據。
（二）本案中關於被告以外之人（包括共同被告在內，彼此均為被告以外之人）於檢察官訊問時所為之陳述，查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，得為證據。至於原審辯護人所質疑關於對質詰問權之保障，依照司法院大法官釋字第582號解釋意旨，應以審判中之證人陳述為主要保障對象，至於證人於審判外之陳述可否為證據，仍應求諸於相關之法律規定。而釋字第592號解釋之理由書亦已指明上開條項之規定，並不在釋字第582號解釋之解釋範圍。更何況，本件被害人已以證人身份於原審審判中接受兩造交互詰問，是應無侵害被告對質詰問權之疑義。
貳、關於犯罪事實之認定被告甲○○、乙○○於原審固均坦承於上揭時、地，與被害人張栢晧發生車輛擦撞，並因此由被告甲○○持鐵器砍破張栢晧所駕駛之車輛玻璃，以致不慎傷及張栢晧，以及由兩人共同取得張栢晧之現金1萬元等各節事實，惟均矢口否認有何攜帶兇器強盜、故意傷害及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：⑴車輛擦撞並非預謀設計，被害人張栢晧交付1萬元，是其為了賠償擦撞所造成之車損而同意給付，並無強盜財物之情事；⑵被害人張栢晧當時之所以受傷，是因為在敲破玻璃時，不小心割傷，絕無故意傷害之意；⑶事後兩人均未出言恐嚇被害人張栢晧不得報警等語。經查：
一、證人即被害人張栢晧對於伊於上開時、地與被告二人之車輛發生擦撞後，被告二人如何分別以強暴、脅迫之方式（即包含上開毀損車輛玻璃及傷害之情節在內），藉口以賠償車損為名，在至伊不能抗拒之情形下，先後取走3000元，及輾轉令伊提款7000元交付等情節，已於偵查及原審中具結後詳細明確證述（偵卷第48-50頁；原審卷第84-93頁）。根據其證詞，當時是深夜，又是產業道路，沒有人經過，伊嚇得要死，‧‧‧整台車都被砍，自己手臂也受傷，伊很害怕，不可能是自願（偵卷第49頁）；伊當時根本不敢不答應賠錢，擔心如果不賠錢，當場就有可能被殺死（原審卷第86頁）以及當時被告甲○○拿刀揮向伊，伊用左手去擋，結果砍到手臂（偵卷第49頁）等情，對照被告甲○○、乙○○分別於原審自承當時手持不明鐵器及酒瓶乙節，顯見被害人張栢晧當時確係在被告兩人實施強暴、脅迫行為至使不能抗拒之情形下，而遭取走或交付財物。其中被告甲○○毀損車輛及傷害被害人時，亦是在與被告乙○○之犯意聯絡範圍內故意為之，以遂行強盜之目的。是被告二人所辯：被害人是基於自願賠償車輛擦撞損害，以及是毀損玻璃時，不慎傷及被害人等情，當與實情不符，而不可採信。另被害人張栢晧於偵訊中之證詞亦指出：伊下車離開時，被告二人還記下車牌號碼，說如果伊報案，就讓伊全家死光光等情（偵卷第49頁），衡情被告二人為免其犯行遭查獲，以致有此恐嚇犯行，亦應符合情理而可採信。
二、據證人葉雨晴於原審作證時指出：伊與被害人張栢晧約定好要借2000元後，另一友人李祖兒就跟被告二人講此事，被告二人就說要載伊與李祖兒去，還說可以將2000元變成1萬元；當時說此話的情形是被告甲○○跟被告乙○○說：「我可以讓2000元變1萬元」，很得意的樣子，被告乙○○沒有說什麼就笑笑；之後整件事情都是被告甲○○所安排等情。被告甲○○亦未完全否認此事，但供稱：是案發後，才跟被告乙○○講：「2000元沒有拿到，還好車子被撞到，拿了1萬元」等語。細究被告甲○○之說法，彷彿將「車子被撞到，拿了1萬元」當作是慶幸之事，且可以用來彌補證人葉雨晴沒有借到錢的遺憾，但如車輛擦撞損害確實是在無意間造成，則1萬元不過是用來填補損害，還要增加車子送修之麻煩，何慶幸之有？其所述情節顯然不符常理。由此觀之，當以證人葉雨晴所證，始符合事實，而可採信。依此證詞對照前述被害人之被害過程，當可認定：被告甲○○自始即認為有機可趁，而思製造事端，假借索賠之名，強盜被害人張栢晧之財物，否則如何能事先知悉2000元可以變成1萬元。是被告二人因此有不法所有之意圖，亦可認定。至於證人葉雨晴於檢察官偵訊時有迴護被告兩人之證言，當時也未提及有上開「2000元變1萬元」之事，係因被告甲○○於檢察官偵訊前之當天早上曾打電話威脅證人葉雨晴，以致葉雨晴不敢據實陳述，已經證人葉雨晴於原審審理中證述甚明（原審卷第
106頁），是自不能以證人葉雨晴於偵訊中保留之證詞影響其原審審判中證言之可信度。另被告二人於原審雖又舉證人 朱家成 以證明其當時索賠1萬元，符合其車損情形，但整個車損之造成，根本就是在被告兩人事先設計之內，在法律上實無請求權基礎可言，自於其不法所有之意圖不生影響。
三、除上開事證外，本案並有被害人於慈祐醫院95年6月21日之診斷證明書乙份、刀傷彩色照片乙紙、照片14幀，附於卷內（偵卷第28-35、53頁），可供佐證。另關於部分犯罪事實之細節補充說明認定如下：
（一）證人葉雨晴與張栢晧乃在路上偶遇認識（即搭訕認識）之朋友，已經證人張栢晧證述明確（原審卷第93頁）。檢察官起訴書指兩人為網友，尚有誤會。
（二）被告甲○○在聽聞證人葉雨晴與張栢晧約定會面借用2000元後，乃很得意地對被告乙○○說：「我可以讓2000元變
1萬元」，但被告乙○○沒有說什麼，只有就笑笑。此一事實，已經原審認定明確說明如前。對照後來事情發展之情形及結果，當可認定：被告甲○○於此時已預想在證人葉雨晴與張栢晧見面借錢時，將製造事端，假藉索賠之名，強盜張栢晧之財物，而起強盜取財之犯意，否則其所謂「2000元變1萬元」即無意義可言。惟此時被告乙○○僅有笑笑，而未見有與被告甲○○進一步謀畫商議之事證，是尚難認在此時彼此即有犯意之聯絡。但兩人遲至案發前即被害人張栢晧赴約後見來者不善而欲離去時，應已有犯意聯絡以便緊接而來之強盜行為分擔。
（三）證人張栢晧於偵、審中雖均指證：被告兩人當時下車時分別各持一把開山刀（偵卷第49頁、原審卷第85頁）。惟此為被告二人所否認，被告甲○○供稱：「我是拿鐵，我會去撿廢鐵」、「我拿給他（指被告乙○○）之後，我就沒有拿。我們兩人只有拿1支」（原審卷第148、149頁）；被告乙○○供稱：伊是拿類似紅酒的瓶子（原審卷第150頁）。而證人葉雨晴則證稱：被告甲○○下車時拿著開山刀，開山刀的樣子扁扁長長，就像西瓜刀；「我看到被告李拿一把（指開山刀），被告林拿酒瓶，並沒有兩把刀」等語（原審卷第100、102頁）。由於證人張栢晧為被害人，在情勢緊張且內心恐懼之情形下，被告二人輪流持刀，確有可能誤認兩人均持刀，另一方面，被告甲○○有可能畏懼刑責，而不敢如實陳述。在此情形下，證人葉雨晴於原審審理中之證詞，較為客觀且符合事實，已如前述，其又無因恐懼而易誤認之情形，當以其所證較為真切而可採信。是當時應由被告甲○○持開山刀乙把，被告乙○○持酒瓶，而對被害人實施強盜行為無誤。檢察官起訴書認定被告甲○○所持為類似開山刀之兇器，應可明確認為係「開山刀」。惟因該開山刀並未扣案可供鑑定，本於罪疑唯輕之認定原則，應認該刀非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械。
（四）至於開山刀之長度，證人張栢晧於偵訊中證稱：「不止30公分」（偵卷第49頁），於原審審理中證稱：「40-50公分之開山刀」（原審卷第85頁），對照證人李祖兒於偵訊所證：「大概50公分左右」（依其所述為鐵片，惟應認係開山刀已如前述），足認該把開山刀之長度約為50公分，檢察官起訴書認為約30公分，尚非精確。
四、綜前所述，本件事證明確，被告二人所辯，均屬避重就輕之詞，不可採信。被告二人犯行，可以認定，應依法論科。
參、論罪科刑理由
一、新舊法比較：被告二人行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例均於95年7月1日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與修正施行前之規定比較有利被告與否者，並其於本案比較結果，說明如下：
（一）刑法第28條：關於共同正犯之規定，依照修正立法理由之說明，該條將原先「共同實施」之用語修正改為「共同實行」，主要是否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」屬於共同正犯之範圍。惟本案中被告兩人既非陰謀亦非預備之共同正犯，故上述修正施行，對被告有利與否而言，並無影響。
（二）刑法第33條：關於罰金最低額，修正施行前，罰金為（銀元）1元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條折算為新台幣金額，與修正施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之，應以修正施行前，有利於被告。
（三）刑法第49條：關於受軍法裁判之累犯規定，修正施行前，累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，並不適用；修正施行後，則無此限制，而仍有適用，兩相比較，自以修正施行前規定，有利於被告（因被告甲○○有軍法前科及執行紀錄，故為此項比較）。
（四）刑法第55條：關於牽連犯，刑法修正施行前，犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。但修正施行後，刪除此一規定，而應分別論罪科刑，數罪併罰，自應以修正施行前之規定，有利於被告。
（五）綜上所述，本案比較修正施行前後規定之結果，應以修正施行前之規定，有利於被告，而應依刑法第2條第1項前段適用修正施行前之規定。至於刑法第2條第1項本身之修正施行，因屬新舊法比較之基準法，其當然應適用現時有效之裁判時法（即新法）之規定，附此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
二、核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪、刑法第277條第1項之傷害罪、第354條毀損罪及第305條之恐嚇危害安全罪。其中：就被告二人之全部犯罪行為實施過程加以觀察，渠等於強盜罪著手實行後，再行強制被害人前往提款交付，應屬強盜罪之1部，不再另論妨害自由罪（最高法院92年台上字第2184號判決參照）。檢察官認為此部分仍應論以剝奪他人行動自由罪，尚有誤會。被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告二人所為之傷害、毀損犯行，雖均在達成強盜之目的，但強盜罪並非以傷害及毀損為當然之結果（惟強盜實施時因拉扯被害人致傷之情形除外）；又被告二人對被害人恐嚇危害安全之目的，意在防止被害人報警，應認為是強盜罪之結果行為，是均應另行獨立評價成立犯罪，再依刑法修正前之牽連犯之例予以處斷，即從一重即攜帶兇器強盜罪處斷（最高法院91年度台上字第1441號判決及同院81年台上第2864號判決參照）。檢察官認其中恐嚇危害安全罪應與強盜罪併合處罰，亦有誤會。原審審理結果，認被告二人犯上開之罪，適用刑法第2條第1項前段、第330條第1項、第277條第1項、第354條、第305條、修正前刑法第28條、第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告甲○○先前曾有軍法相關前科紀錄，被告乙○○曾有觀察勒戒之紀錄，兩人此次所為犯行，乃經事先謀畫，而於夜晚在偏僻地點，持兇器以取人性命相脅，強盜被害人財物，過程中為達目的並有毀損、傷害犯行，設想被害人當時處境，勢必受有極大恐懼，足見其惡性重大，犯後又避重就輕，不唯怯於承擔應有刑責，甚至威脅證人葉雨晴不得為不利供述，而妨害司法調查，嗣經查證明確後，仍無意悔改認錯，另本件強盜之財物數額非高，亦應予以適當有利考量等一切情狀，各量處有期徒刑8年6月，並敘明被告甲○○犯案時所持之開山刀乙把，未經扣案，事後亦經丟棄，業據被告甲○○供明在卷，為免難以執行，爰不宣告沒收。經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨認被告二人否認犯行，難認有悔意，且未賠償被害人損失，原審判決量刑過輕等語。惟查被告二人於96年10月30日已與被害人調解成立，賠償其損害，有調解筆錄影本及匯款申請書影本各1份在卷可稽，且被害人於本院準備程序時亦表示：伊可以原諒他們等語（本院卷第37頁），可認被告二人應已有悔意，方為賠償之舉，故原審所處刑度尚稱適當，因此檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
肆、被告甲○○、乙○○於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月12日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國96年12月12日附記論罪之法條全文：
刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之1者，處7年以上有期徒刑。