臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2207號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院96年上訴字第2207號刑事判決

裁判日期：民國96年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2207號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人徐文宗律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1062號中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第28882號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決諭知甲○○有罪部分撤銷。
甲○○犯如附表貳所示之罪，各處如附表貳所示之刑，從刑各如附表貳所載；主刑部分，應執行有期徒刑貳拾年。
犯罪事實
一、甲○○前有賭博、違反肅清煙毒條例案件、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、詐欺、偽造文書、毒品危害防制例案件（施用第一、二級毒品）等前科，其中於民國（下同）90年及92年間，因施用第一、二級毒品及施用第一級毒品等罪，經臺灣臺中地方法院分別判處應執行有期徒刑1年4月、1年2月確定，2案接續執行，於94年10月31日假釋出監，於95年4月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、甲○○猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，，先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因後，均基於販賣海洛因以營利之犯意，分別於下列時間販賣毒品海洛因予下列之人：
㈠95年11月9日20時18分許、同日20時21分許、同日21時37分
許，由 李定昇 接續以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因之時、地及價量，雙方計價方式為半錢海洛因，價格為新臺幣（下同）8千元；甲○○與李定昇約妥後，旋於同日在臺中市○○路與大連路口交易，由李定昇交付甲○○購買海洛因之價金7千元，甲○○當場交付16分之7錢之第一級毒品海洛因予李定昇，甲○○得款7千元。
㈡95年11月11日13時11分許，由李定昇以其使用之門號000000
0000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因之時、地及價量，雙方計價方式為半錢海洛因之價格為8千元；甲○○與李定昇約妥後，旋於同日在臺中市○○路與大連路口交易，由李定昇交付甲○○購買海洛因之價金5千元，甲○○當場交付16分之5錢之第一級毒品海洛因予李定昇，甲○○得款5千元。
㈢95年11月13日上午8時16分許，由李定昇以其使用之門號000
0000000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因之時、地及價量，雙方計價方式為半錢海洛因之價格為8千元；甲○○與李定昇約妥後，旋於同日在臺中市○○路上之元帥大飯店旁交易，由李定昇先交付甲○○購買海洛因之價金3千元，甲○○當場交付16分之5錢之第一級毒品海洛因予李定昇，李定昇另於事後再交付甲○○其餘購毒價金2千元，甲○○得款5千元。
㈣95年11月14日19時26分許、同日20時28分許，由李定昇接續
以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因之時、地及價量，雙方計價方式為半錢海洛因，價格為8千元；甲○○與李定昇約妥後，旋於同日在臺中市○○路上之元帥大飯店旁交易，由李定昇先交付甲○○購買海洛因之價金1萬元，甲○○當場交付16分之11錢之第一級毒品海洛因予李定昇，李定昇另於事後再交付甲○○其餘購毒價金1千元，甲○○得款1萬1千元。
㈤95年11月11日中午12時2分許，由廖 國榕 委託知情之 張克群
，以 廖國榕 使用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因事宜，於同日約中午12時餘許，廖國榕在張克群陪同下，前往臺中市○○路○段某「全家便利商店」旁與甲○○交易，由廖國榕提出其所有之戒指及胸針各1個，雙方約明該戒指及胸針各1個共價值1萬2千元，以其中1萬元清償廖國榕前因不明原因積欠甲○○之欠款1萬元，其餘之2千元，則購買2千元價量之海洛因，甲○○收取該戒指及胸針各1個後，當場交付價值2千元之第一級毒品海洛因2包（詳細重量不詳）予廖國榕，甲○○獲利2千元。
㈥95年11月16日20時53分許起至同年12月6日16時47分許間，
均由乙○○以其使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡向甲○○購買第一級毒品海洛因事宜後，雙方分別於如附表一所示時間，或在臺中市○○路附近、或在臺中市○○路一點利黃昏市場附近、或在臺中巿嶺東技術學院門口等處交易，雙方計價方式為3千元之海洛因價量足供乙○○摻入香煙內施用2、3次，每次交易之海洛因價量，均分別如附表一編號1至10所示，並由乙○○交付甲○○各次交易之全部或一部購毒價金，而由甲○○當場交付乙○○該次交易金額之可購得價量之海洛因；乙○○另於事後再交付甲○○其餘購毒價金，其於附表一編號10所示交易後，尚有購買海洛因之價金3千元未給付，甲○○共計販賣乙○○海洛因10次，得款共3萬9千元。
三、嗣經警於95年12月21日22時30分許，在臺中市○○路○段○○巷○○號1樓甲○○住處，查扣甲○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因計22包（鑑餘淨重計29.1公克，空包裝總重計
9.18公克）、電子磅秤1臺、搗藥器1組、藥鏟1支、夾鏈袋1包及裝置門號0000000000SIM卡1張使用之行動電話機具（SAMSUNG廠牌）1支（所含門號0000000000SIM卡1張並非甲○○所有）等物；及非供販賣第一級毒品用之安非他命1.2公克、安非他命吸食器1組及行動電話（易利信廠牌）2支。
四、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，被告及選任辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承其於95年11月11日在上址與廖國榕、張克群會面，及如附件二、三所示通聯譯文內容，確為伊與張克群、乙○○之對話內容等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：95年11月11日伊只是口頭上說要給廖國榕、張克群每人1泡海洛因，就是1支香煙的量，但伊沒有真的拿出海洛因，至於如附件一所示通聯譯文內容是否伊與李定昇之通話內容，伊已忘記，伊並無販賣第一級毒品海洛因予李定昇、廖國榕、乙○○之行為云云。
二、經查：㈠被告甲○○於95年12月21日22時30分許，在臺中市○○路○
段○○巷○○號1樓住處，查扣其所有之第一級毒品海洛因計22包（鑑餘淨重計29.1公克，空包裝總重計9.18公克）、電子磅秤1臺、搗藥器1組、藥鏟1支、夾鏈袋1包，及裝置門號0000000000SIM卡1張使用之行動電話機具（SAMSUNG廠牌）1支等情，為被告甲○○供承不諱；又扣案之白粉共計22包，經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，每包白粉均含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重29.10公克，空包裝共重9.18公克，有法務部調查局96年1月21日調科壹字第09623006210號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷宗第50頁），此部分事實堪信為真。
㈡被告甲○○如何於前揭時間，由李定昇以其使用之門號0000
000000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因之時、地及價量，雙方計價方式均為半錢海洛因，價格為8千元，再如何達成交易，甲○○共計得款2萬8千元等情，業據證人李定昇於原審審理時到庭具結陳述明確（見原審卷宗第154至162頁），並有附件一所示監聽電話錄音譯文在卷可稽（見偵查卷第32至33頁），且證人李定昇亦具結證稱如附件一所示監聽電話錄音譯文係伊與被告之對話內容等語。核證人李定昇與被告甲○○並無親誼或怨隙，應不致甘冒偽證罪責而故為不利於被告甲○○之陳述，且證人李定昇於原審審理時，經檢察官與辯護人交互詰問結果，仍就其與被告甲○○如何利用前述門號電話聯絡、歷次通聯內容、每次聯絡後之交易詳情等均證述歷歷，倘非確有其事，李定昇豈可能一一詳述？堪認證人李定昇之陳述具憑信性。況門號0000000000號行動電話確係被告甲○○持用之事實，業據被告甲○○於警詢中供稱「（問：警方查獲之3具行動電話門號為何？）．．．0000000000係我朋友綽號 阿凸 約1年前給我使用（預付卡）」等語（見臺中縣警察局警卷第5頁）。足認被告甲○○確有上開販賣第一級毒品海洛因予證人李定昇之犯行。
㈢被告甲○○如何於前揭時間，由廖國榕委託知情之張克群李
以廖國榕使用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因事宜，再如何達成交易，甲○○獲利2千元等情，有下列事證可資證明：
⑴證人廖國榕於96年1月16日警詢中證稱「我所施用之毒品係
向綽號「 豐順 」之男子所購得」、「我不知道他的真實姓名，我只知道他係太平人」、「我可明確指證為編號二之人為綽號豐順。真實姓名為甲○○」、「甲○○是經由綽號 小張 張克群介紹我認識的」、「我於95年11月11日12時許，由張克群騎機車載我至臺中市○○路○段相約交易毒品之地點，我拿1只戒指及1枚別針給甲○○，他看完後向我說：1萬清掉，有拿2小包及各1千元之海洛因毒品給我解癮」、「我都用我所有之行動電話，0000000000撥打甲○○之0000000000向他購毒．．．他都駕駛1部黑色BMW牌自小客車，車號為0000－00」等語（見偵查卷第42至43頁）。
⑵證人廖國榕於96年1月16日偵查中具結證稱「（問：海洛因
都跟何人買的？）就是向『 順哥 』（臺語同音）的人購買．．．我都是買海洛因」、「（問：0000000000電話是何人的？）是我媽的，我有用這支電話跟『順哥』聯絡購買海洛因過」、「（問：提示警詢筆錄指認嫌犯記錄表命其指認，何人是你前述賣海洛因給你的『順哥』及當面交海洛因給你的人？）就是編號二的人，因為我看過他很多次印象很深刻，所以不會認錯，確實是他當面賣海洛因給我的人，所以我不會認錯」、「（問：與『順哥』有無恩怨過節？）沒有，我沒有隨便指認，真的是編號二之人賣毒品海洛因給我」等語（見偵查卷第47至48頁）。
。
⑶證人廖國榕於原審審理中具結證稱「（問：認識被告否？）
是透過小張認識」、「（問：有無對被告說把音響修好後，要把金戒指、胸針拿回來？）沒有」、「（問：你是透過哪個小張認識被告？）張克群」、「（問：如何與被告聯絡？）是張克群聯絡，張克群是用我的手機0000000000打給被告，我不知道張克群打被告那支電話，因為電話是張克群打的」、「（問：提示警卷26頁最後一欄，監聽譯文，是否你與被告通話？）是小張與被告通話，譯文裡面包括27頁內容都沒有我與被告的對話」、「（問：你與張克群與被告約在哪裡見面？）是張克群騎機車載我，我不知道見面地點路名，旁邊有全家便利商店」、「（問：被告有無到現場？)被告開黑色的BMW車來，車號忘記了」、「（問：與被告感情如何？）不太認識」、「（問：平常如何稱呼被告？）很少見面，見面叫他舜兄」等語（見原審卷宗第84、87、88、90、
93、94頁）。⑷證人張克群於96年1月4日警詢時證稱「我家中電話係000000
0000」、「（問你是否認識甲○○之人？）我認識，經警提示人犯相片、編號二之人，當場指證」、「95年11月11日中午左右，我在朋友處找到『國榕』，『國榕』說他很難過（成癮），叫我聯絡甲○○，看可否再拿毒品給『國榕』，但甲○○告訴我，不可能（前帳未清），此時『國榕』拿了1只戒只（鑲玉）及珍珠別針乙只，要換毒品（向甲○○），我電話告訴 林某 ，他說先拿東西過來再說」、「於95年11月11日12時左右，我與『國榕』2人騎機車至林某約定的地方，臺中市○○區○○路3段底（全家便利商店）由『國榕』將2項金飾交予林某後，甲○○告訴『國榕』之前1萬元抵掉，又再給他約2千元之海洛因毒品」、「（經警提示人犯照片）係編號六之廖國榕無誤，經當場指認」、「甲○○行動電話為0000000000，廖國榕的電話我就不清楚」等語（見偵查卷第22至23頁）。
⑸證人張克群於原審審理中具結證稱「（問：你的綽號？）小
張」、「廖國榕就說沒有現金，只有1只戒指及壹個胸針，．．．甲○○說好，拿過來看看」、「（問：後來有無約定地點見面？）有，約在臺中市○○路．．．超商見面，廖國榕跟我一起去見甲○○，甲○○1個人開BMW的車來，見面之後，廖國榕拿戒指給被告看，被告說可以，．．．那時候被告有拿2包海洛因」、「（問：譯文內容你說要不要拿一點給他，何意思？）就是看看被告能不能給廖國榕一點海洛因用來止癮」、「（問：警詢筆錄所述是否實在？）實在」、「（問：警察做完筆錄後有無讓你看？）有，我有簽名」等語（見原審卷宗第75、77、78、80頁）。
⑹又如附件二所示監聽電話錄音譯文，經原審勘驗結果，其中
張克群以廖國榕使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○持用之門號0000000000號行動電話錄音譯文，與監聽電話錄音內容相符（見警卷宗第26至27頁、原審卷宗第130頁）；且證人張克群具結證稱「（問：上開錄音是否你與被告對話內容？）是的」、「（問：是不是除了提示之譯文『（戒指、手錶、勞力士錶）』以外部分，B的部分就是你？）是的」、「（問：譯文中『（戒指、手錶、勞力士錶）』是誰說的？）廖國榕說的」、「（問：你說他現在人在難過，有無沒有辦法救他一下，是何意思？）就是向被告要海洛因，請他幫忙，看有無海洛因可以救一下」、「（問：所以你跟被告在電話中所說的東西是指什麼？）前面講的救一下東西是指海洛因，後面我說你現在有無東西跟他講，東西是指戒指、手錶」、「（問：這通電話中，甲○○有無說他急用現金？）沒有」、「（問：為何跟甲○○說有無海洛因救廖國榕？）因為用藥的人發作時，都會找周遭的朋友要」等語（見原審卷宗第125至127頁）。
⑺證人廖國榕、張克群與被告甲○○並無親誼或怨隙，應不致
甘冒偽證罪責而故為不利於被告甲○○之陳述，且證人廖國榕、張克群所述情符互核一致，其2人就與被告甲○○如何利用前述門號電話聯絡、通聯內容、聯絡後如何完成交易之細節均證述歷歷，倘非確有其事，廖國榕、張克群可能一一詳述？且其2人於警詢、偵查中之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相近，且當時被告未在場，直接面對警員詢問及檢察官訊問所為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形，堪認證人廖國榕、張克群該部分陳述均具憑信性。況門號0000000000號行動電話確係被告甲○○持用之事實，已見前述；被告就其與張克群監聽電話錄音鐸文內容，亦供承「（問：所撥錄音內容是否你與證人張克群對話內容？）是的」、「（問：對於證人張克群對錄音內容所作解釋有何意見？）他說『救一下』的東西是指海洛因沒錯」、「（問：你就是錄音譯文A的部分？）是的」等語（見原審卷宗第127、128頁），足認被告甲○○確有上開販賣第一級毒品海洛因予證人廖國榕之犯行。
⑻至證人廖國榕於原審審理中雖改稱伊沒有向被告購買海洛因
，伊將上開金飾交予被告是要還先前所欠之1萬元，被告沒有再拿海洛因給伊云云；證人張克群亦改稱：伊未介紹廖國榕與甲○○認識，因廖國榕欠甲○○1萬元，甲○○急用錢，打電話問伊是否認識廖國榕，要向廖國榕追債，伊沒有問欠什麼錢，廖國榕才拿金飾還債云云；核與其2人於警、偵訊中較具憑信性之陳述不符，且關於被告甲○○如何與廖國榕、張克群認識、被告甲○○如何向廖國榕追債等情均有矛盾，詳見下述：
①被告係透過證人張克群介紹才認識廖國榕一節，業據證人廖
國榕於原審證述明確（見原審卷宗第84頁），且被告甲○○於95年12月22日警詢中亦供稱「（問：你是否認識綽號國榕之廖國榕？警方提示廖國榕刑事檔案照片，是否為你所稱之國榕之廖國榕？）我認識，『是綽號小張之男子介紹認識』。是的」等語（見警卷第8頁）；又於原審96年3月29日訊問時供稱「（問：你跟你所稱的國榕之人是何關係？）我曾透過張克群介紹」等語（見原審卷宗第19頁），足認證人張克群此部分陳述已有不實。
②被告甲○○如何向廖國榕追債一節，證人張克群係稱甲○○
向廖國榕追債，伊沒有問欠什麼錢云云，惟證人廖國榕於原審審理中卻稱「被告在催討我，我感到抱歉，我就先拿金戒指、胸針扺押在被告那裡，我是在被告向我反應音響有問題時，『這是被告向小張反應，小張再告訴我』，然後小張載我去找被告，該處附近有便利商店」、「（問：被告向你催討1萬元時，是如何催討？）被告『向張克群說』要向我催討組裝音響的1萬元，『張克群當時跟我說我幫被告組裝的音響有問題，被告不滿意，要要回1萬元』，張克群是在11月份到我太平市家找我」、「（問：被告本人有無親自向你催討1萬元？）沒有」、「（問：被告本人之前有無向你反應音響有問題？）『沒有，是小張跟我說的，小張跟我反應過3次』，都是到我太平朋友家跟我說的」、「（問：張克群最後1次跟你反應被告要你返還1萬元，你如何處理？）我拿金戒指、胸針先放在被告那裡」云云（見原審卷宗第84至90頁），可知證人張克群、廖國榕2人此部分陳述明顯不符，難認屬實，自無從採為有利於被告之認定。
㈣被告甲○○如何於前揭時間，由乙○○以使用之門號000000
0000號行動電話，撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因事宜，再如何達成交易，甲○○共計得款3萬9千元等情，業據證人乙○○於原審審理時及本院審理時到庭具結陳述明確（見原審卷宗第95至102頁、本院96年11月26日審判筆錄），並有附件三所示監聽電話錄音譯文在卷可稽（見偵查卷第17、18頁），且證人乙○○亦具結證稱如附件三所示監聽電話錄音譯文係伊與被告之對話內容等語，而門號0000000000號行動電話確係被告甲○○持用，已見前述。核證人乙○○與被告甲○○並無親誼或怨隙，應不致甘冒偽證罪責而故為不利於被告甲○○之陳述；雖證人乙○○就每次交易之地點先後陳述不一致，惟證人對案件之陳述，除係案發時刻意記住，否則記憶本就不易完整，其先後陳述不符，或因記憶不完整或係遺忘所致；是對於購毒者關於買受毒品之時間、地點及次數等細節，要難苛求其完整記憶，而始終為相同內容之陳述，本件證人乙○○就其曾向被告買受毒品海洛因之證述，均前後一貫，且購買毒品之主要情節均供述一致，並有通聯紀錄可佐，而於原審及本院審理時，經檢察官與辯護人交互詰問結果，證人乙○○仍就附件三所示監聽電話錄音譯文關於其與被告甲○○如何利用前述門號電話聯絡、歷次通聯內容、每次聯絡後之交易地點、如何完成交易等詳情一一詳述，堪認證人乙○○之陳述具憑信性。本院審酌證人乙○○於原審及本院審理時之證述如何向被告購買毒品海洛因之情節（詳見原審卷宗第95至102頁、本院96年11月26日審判筆錄），暨如附件三所示證人乙○○與被告間之通聯內容，因證人乙○○多次向被告稱「我到了」後，2人隨即碰面完成交易，而其2人互相聯絡用之行動電話基地台位置，確係在臺中市○○路附近、臺中市○○路附近、臺中巿嶺東技術學院附近等處，足認證人乙○○於附表一所示時間，向被告購買第一級毒品海洛因之交易地點分別在臺中市○○路附近、臺中市○○路附近、臺中巿嶺東技術學院等處附近。證人乙○○於95年12月21日警詢中所稱：伊與被告每次都在臺中市○○路一點利黃昏市場交易；於96年5月17日原審審理中所稱：如附表一編號一至九號所示交易地點，均在臺中市○○路附近等語，容屬記憶不清所致，尚難採為有利於被告之認定。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由上開證人證詞，被告既分別有交付第一級毒品海洛因予李定昇、廖國榕、乙○○等人及收取金錢或抵債之犯行，惟因被告矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。惟被告與證人李定昇、廖國榕、乙○○等人既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證被告出售毒品海洛因，顯有圖利之意圖。
㈥此外復有第一級毒品海洛因計22包（鑑餘淨重計29.1公克，
空包裝總重計9.18公克）、電子磅秤1臺、搗藥器1組、藥鏟1支、夾鏈袋1包及裝置門號0000000000SIM卡1張使用之行動電話機具（SAMSUNG廠牌）1支等扣案可稽；而以被告持有之第一級毒品海洛因均分裝為22包之小包裝之事實觀之，被告持有未經使用之空夾鍊袋及電子磅秤1臺、搗藥器1組、藥鏟1支等物，其目的顯然係分裝毒品，供販賣第一級毒品海洛因之用，被告所辯，洵為卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、對被告論罪及科刑之說明：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之
第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有；核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按94年2月2日修正公布，而於95年7月1日施行之刑法，基於
刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。且被告販賣第一級毒品，主觀上難認出於1次決意，其販賣第一級毒品之行為，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則（最高法院96年度臺上字第3531號判決意旨參照）。本件被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢本件原審法院檢察署檢察官於起訴書記載「於95年11月間起
至同年12月間日，連續．．．將海洛因售予李定昇、廖國榕、乙○○」（見起訴書第1頁），復於證據欄引述證人李定昇、廖國榕、乙○○之陳述及如附件一、二、三所示之監聽譯文，足認被告所犯如事實欄所示之販賣毒品犯行，均經檢察官起訴，附此敘明。
㈣被告甲○○前有賭博、違反肅清煙毒條例案件、違反槍砲彈
藥刀械管制條例案件、詐欺、偽造文書、毒品危害防制例案件（施用第一、二級毒品）等前科，其中於90年及92年間，因施用第一、二級毒品及施用第一級毒品等罪，經原審法院分別判處應執行有期徒刑1年4月、1年2月確定，2案接續執行，於94年10月31日假釋出監，於95年4月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就本罪中之併科罰金部分加重其刑，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑。㈤再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品，雖販入之數量不少，惟販賣之時間不長，販出之次數與數量亦非甚多，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期無期徒刑仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，所犯上開各罪爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。被告上開刑之加減，依刑法第71條第1項之規定就併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：㈠原審判決援引證人廖國榕於警詢、偵查中之供述證據及證人張克群於警詢中之供述證據（見原審判決第7、8頁），資為認定被告有本件原判決事實欄所記載犯罪事實之基礎，雖非無所本，惟依刑事訴訟法第159條第1項規定，該供述證據係審判外之陳述，原審審理時自應適用上開規定，始為適法，而原審判決就上開證人於審判外之陳述，如何認為有證據能力卻未說明，容有未洽。㈡扣案之第一級毒品海洛因計22包（鑑餘淨重計29.1公克，空包裝總重計9.18公克）、電子磅秤1臺、搗藥器1組、藥鏟1支、夾鏈袋1包及裝置門號0000000000SIM卡1張使用之行動電話機具（SAMSUNG廠牌）1支等物，應係被告所有供販賣毒品海洛因所用之物，已見前述，原審未予詳查，逕謂「難認扣案之第一級毒品海洛因與被告本案犯行，有何關聯」，自有未合。㈢被告所為如附表一編號一所示犯行，其犯罪時間為95年11月16日，原審判決卻記載為95年11月6日，容屬有誤。
五、本件被告仍執前詞否認犯行而提起上訴，而檢察官上訴指摘原審判決就被告所犯如附表二所示15罪量刑過輕（檢察官上訴書均係就被告所犯之15罪指摘，顯然原審判決無罪部分，並未經檢察官提起上訴，此部分業經確定，不在本件上訴之範圍）等語，雖均非可採，原審判決既有上揭可議之處，應由本院將原審判決關於諭知被告有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告自身染有施用第一級毒品之惡行，明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒除不易，仍無視於國家防制毒品危害之禁令販賣毒品予他人，對社會安全產生之危害非輕，及販賣之次數、程度，暨被告犯後態度不佳，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又現行刑法已修正廢除連續犯規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當之目的，自不宜以原有連續犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，本院考量被告先後共計販賣第一級毒品達15次，合計販出之對象僅3人，販出毒品之數量、價格不多，僅為7萬2千元，其中尚有3千元未獲乙○○給付購毒價款，販毒所得非鉅等情狀，定其應執行刑，以示懲儆。
五、從刑之諭知：㈠被告所有扣案之物，其中鑑餘淨重計29.1公克之海洛因，係
第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收並銷燬之。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之
立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。本件扣案之盛裝毒品總重計9.18公克之空包裝袋22個，為被告所有供包裹、固定第一級毒品海洛因，防其裸露、潮濕，易於攜帶所用之物，電子磅秤1臺、搗藥器1組、藥鏟1支及裝置門號0000000000SIM卡1張使用之行動電話機具（SAMSUNG廠牌）1支（不含門號0000000000SIM卡1張）等物，分別為被告所有供分裝毒品販賣或聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；而夾鍊袋1包均尚未使用，係被告準備分裝毒品之用，係供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
㈢至門號0000000000號SIM卡1張，並非被告所有，係被告之友
人借其使用，業據被告供明在卷，本院亦查無證據足資證明該SIM卡1張係被告所有；另其餘扣案之第二級毒品安非他命、吸食器及行動電話2支（易利信廠牌），查無證據證明係被告販賣第一級毒品所用之物，均無從為沒收之諭知，併此敘明。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。本件如附表二編號1至15號所示被告各次販賣第一級毒品海洛因所得之財物，均未扣案，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所為如附表一所示之販賣毒品犯行，其所得之財物，業經證人乙○○於原審審理中證稱「每次都有付錢，但有時會差1、2千元，到最後還差3千元」等語（見原審卷宗第102頁），可知證人乙○○向被告購買毒品之付款方式，當次所支付購買毒品之價金，應優先抵償前次積欠之價金，餘額始用以支付當次價金，則被告所為如附表二編號15號所示販賣毒品犯行，應無實際所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、刑法第59條、第51條第5款、第38第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月12日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年12月12日\\附表一：
┌──┬──────┬────────┬─────────┐│編號│販毒時間│購買毒品之人姓名│購買金額（新臺幣）│├──┼──────┼────────┼─────────┤│一│95年11月16日│乙○○│3千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│二│95年11月17日│乙○○│3千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│三│95年11月19日│乙○○│3千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│四│95年11月22日│乙○○│3千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│五│95年11月23日│乙○○│6千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│六│95年11月28日│乙○○│3千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│七│95年11月30日│乙○○│3千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│八│95年12月2日│乙○○│3千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│九│95年12月3日│乙○○│1萬2千元│├──┼──────┼────────┼─────────┤│十│95年12月6日│乙○○│3千元（尚未付款）│└──┴──────┴────────┴─────────┘附表二┌──┬─────┬────────┬───────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑（扣案物部分）│從刑（未扣案部分）│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│1│如犯罪事實│甲○○販賣第一級│第一級毒品海洛因鑑餘│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣柒仟元│││欄二㈠所示│毒品，累犯，處有│淨重貳拾玖點壹公克沒│沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月│收銷燬之；空包裝袋貳│產抵償之。│││││拾貳個（總重玖點壹捌││││││公克）、電子磅秤壹臺││││││、搗藥器壹組、藥鏟壹││││││支、夾鏈袋壹包、││││││SAMSUNG廠牌行動電話機││││││具壹台（不含門號││││││0000000000號SIM卡）││││││均沒收。││├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│2│如犯罪事實│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍仟元│││欄二㈡所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│3│如犯罪事實│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍仟元│││欄二㈢所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│4│如犯罪事實│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬壹仟元│││欄二㈣所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年捌月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│5│如犯罪事實│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳仟元│││欄二㈤所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│6│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叄仟元│││號一所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│7│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叄仟元│││號二所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│8│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叄仟元│││號三所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│9│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叄仟元│││號四所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│10│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣陸仟元│││號五所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│11│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叄仟元│││號六所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│12│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叄仟元│││號七所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│13│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叄仟元│││號八所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年陸月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│14│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹萬貳仟元│││號九所示│毒品，累犯，處有││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││期徒刑拾伍年捌月││產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────────────────────┤│15│如附表一編│甲○○販賣第一級│同上│（未獲款）│││號十所示│毒品，累犯，處有││││││期徒刑拾伍年陸月│││└──┴─────┴────────┴───────────┴─────────────────────┘