最高法院103年度台非字第335號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第335號刑事判決

裁判日期：民國103年09月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台非字第三三五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林美芳 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於 台灣 基隆地方法院中華民國一○二年十月三十一日第一審確定判決（一○二年度訴字第五四○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度毒偵字第一○○九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林美芳施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、經查，原判決以被告前因犯毒品危害防制條例等案件，經㈠台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第二八三號判決分別判處有期徒刑三月、有期徒刑七月，應執行有期徒刑九月確定。㈡台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第四九八號判決分別判處有期徒刑七月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月確定。㈢台灣基隆地方法院以九十七年度訴字第五七號判決分別判處有期徒刑七月、有期徒刑七月、有期徒刑七月、有期徒刑三月、有期徒刑三月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑一年四月，經台灣高等法院九十七年度上訴字第一八○一號判決上訴駁回確定。上開數罪嗣因符合數罪併罰規定，經台灣高等法院於九十八年十月一日以九十八年度聲字第二九三二號裁定應執行有期徒刑二年十月確定，於一○○年六月四日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於一○○年十一月十三日保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，論以被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑十月確定，固非無見。惟查，被告於假釋期間，因故意犯毒品危害防制條例罪，經台灣基隆地方法院以一○二年度訴字第六七○號判決判處有期徒刑七月，經台灣高等法院一○三年度上訴字第四八五號判決上訴駁回確定。嗣經法務部於一○三年七月七日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，應執行殘餘刑期五月九日，為台灣基隆地方法院檢察署以一○三年度執更字第四七五號通緝中，此有上開撤銷假釋函及該署一○三年七月三十一日基檢達執乙緝字第五六八號併案通緝書等附卷可稽。是原判決以被告於一○一年十月五日十六時三十四分為警採尿回溯九十六小時內之某時犯施用第一級毒品罪，以前揭案件並未撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。
三、經查被告林美芳前曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院九十七年度訴字第五七號判決分別判處有期徒刑七月共三罪、有期徒刑三月共三罪，應執行有期徒刑一年四月；該院九十七年度訴字第二八三號判決分別判處有期徒刑三月、七月，應執行有期徒刑九月；該院九十七年度訴字第四九八號判決分別判處有期徒刑七月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月；均經確定。上開各罪嗣再經台灣高等法院九十八年度聲字第二九三二號裁定應執行有期徒刑二年十月確定，經檢察官指揮執行，於民國一○○年六月四日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，於一○○年十一月十三日屆滿。詎被告於假釋期間內一○○年七月二十七日，因故意犯毒品危害防制條例罪，經台灣基隆地方法院一○二年度訴字第六七○號判決判處有期徒刑七月，經台灣高等法院於一○三年三月二十八日以一○三年度上訴字第四八五號判決上訴駁回確定。法務部遂以一○三年七月七日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷上開假釋，仍應執行殘餘刑期五月九日。因未到案執行，經台灣基隆地方法院檢察署一○三年度執更字第四七五號案件通緝中。上開各情，有判決、裁定、前案紀錄表、撤銷假釋函及通緝書附卷可稽。則上開應執行有期徒刑二年十月即屬未執行完畢。被告於一○一年十月五日十六時三十四分採尿時回溯九十六小時內之某時犯施用第一級毒品海洛因，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣基隆地方法院一○二年度訴字第五四○號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國一○三年九月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官黃瑞華法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十五日
V附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。