臺灣高等法院98年度上訴字第2693號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2693號刑事判決

裁判日期：民國98年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2693號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第104號，中華民國98年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第1860號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經台灣士林地方法院於民國96年3月30日以96年度毒聲字第113號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年6月26日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年6月26日，以96年度毒偵字第315、478號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品海洛因案件，曾經台灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2051號為緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，詎其仍不知悔改於緩起訴期間，竟基於施用第一級毒品之犯意，於前觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內，在97年8月14日下午1時40分許採尿前回溯4日內（起訴書載為5日內）某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年8月14日經台灣士林地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗，結果嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經台灣士林地方法院檢察署觀護人簽請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告甲○○均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊之被告甲○○矢口否認有上揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，並辯稱：伊每天都有去喝美沙冬戒毒，是否影響檢驗結果，且驗尿當天及前一天因為感冒有喝感冒糖漿，可能是因為這個原因尿液檢驗報告才有嗎啡陽性反應，而如果伊有施用第一級毒品海洛因，伊就不會準時去驗尿，且依伊目前的經濟能力，不可能去施用第一級毒品海洛因云云，並於偵查中提「光南」治嗽糖漿供證。惟查：
㈠被告於97年8月14日經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知
採尿送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果認該尿液呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度382ng/ml，可待因未檢出），有該公司97年
8月21日出具之濫用藥物檢驗報告及台灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣士林地方法院檢察署受保護管束人採尿具結書各一紙在卷可參（見毒偵卷第2-4頁），且海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且海洛因毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於90年5月4日以管檢字第93902號函釋明在案。
前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案，另法務部調查局第六處亦於87年9月29日（87）發㈠技字第8707457號函文中採相同之見解，是以氣相層析質譜儀分析法，幾乎不會有偽陽性反應產生（即尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象）。
㈡又據行政院衛生署管制藥品管理局函稱：「經查行政院衛生
署藥品許可登記資料，旨揭（即「光南」治嗽糖漿）內含可待因成分（Codeinephosphate）。依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40%至70%為可待因原態或其共軛物，5%至15%為嗎啡或其共軛物，另依文獻Dis-positionofToxicDrugsandChemicals
inMan一書第五版之記述，服用可待因，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時間常低於1；施用30小時，可能僅檢測嗎啡成分，故如服用「光南」治嗽糖漿，可能於尿液中檢出嗎啡陽性反應」此有該局97年10月2日管檢字第0970009665號函一紙在卷可參（見毒偵卷第20頁），然依被告於本院準備程序中所自承之服用前開「光南」治嗽糖漿之時間為驗尿當天早上七點多及前一天早晚各喝一次，一次喝半瓶，晚上喝的時間大約是九、十點睡覺之前（見本院卷第20頁背面）是依前開函文說明，被告之採尿液時間係在下午
1時40分許，是被告最後二次服用含可待因成分之治嗽糖漿之時距採尿時間均未超過24小時，苟被告確係服用含可待因之治嗽糖漿造成尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，其尿液中可待因之濃度，應高於嗎啡之濃度，始與被告所辯之情相符，然如前述被告之尿液送請前開台灣台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析議分析法檢驗，未檢出可待因之成分，再經原審將被告上開所採取之尿液送請憲兵司令部刑事鑑識中心再次進行鑑定，鑑定結果尿液中有鴉片（嗎啡）反應（嗎啡濃度為140ng/ml、可待因濃度為20ng/ml）可待因之濃度亦僅嗎啡濃度之7分之1（即可待因與嗎啡（為分母）之比值小於1），有該刑事鑑識中心98年2月6日憲直刑鑑字第0980000186號鑑定書在卷足憑（見原審卷第20頁），是被告辯稱其係服用含待因之治嗽糖漿使造成尿液中呈嗎啡之陽性反應，核與一般文獻記載不符，容有可疑，自難盡信。再參諸，在非法濫用之海洛因毒品製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分，另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上理論提出：「尿液中總可待因（游離態+結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因」，此有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函釋明在案，是以被告前開尿液檢驗結果所示，顯與以服用含可待因藥物治療過程中所顯現之現象迥異，足認被告所辯鑑驗結果呈嗎啡陽性反應係因服用「光南」治嗽糖漿所致云云，顯不足採。
㈢至被告另辯稱其每天有去喝「美沙冬」戒毒，可能影響尿液
之檢驗結果云云，然查，目前衛生署核准之替代療法之藥物「美沙冬鹽酸盬（MethadoneHCL），未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不至於檢出嗎啡、可待因成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年10月22日管檢字第0000000000函釋在案，被告以此置辯，亦無足採。
㈣綜此，被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因之行為，堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級毒品之罪。查被告前因施用第一級毒品案件，經本院於96年3月30日以96年度毒聲字第113號裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年6月26日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年6月26日，以96年度毒偵字第315、478號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷為憑，其於前次觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，是依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應予依法追訴。
三、原審雖以上開台灣檢驗科技股份有限公司於97年8月21日出具之濫用藥物檢驗報告所載確認檢驗結果，其中嗎啡濃度為
382（ng/ml），與認定嗎啡陽性之衛生署公告值為300（ng/ml）相較並非超過甚遠，並認其中是否存有檢驗誤差尚非全然無疑，而為被告無罪之諭知，然如前述，被告自承服用含可待因之治嗽糖漿治療咳嗽之情，與被告尿液檢驗結果所呈迥異，足認被告所辯顯不可採，而前開台灣檢驗科技股份有限公司即為行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構原審恣意忖測該檢驗報告檢出值存有誤差，並進而質疑該檢驗報告之可信度，容有未洽，是檢察官上訴指摘原判決證據採擷及認事之不當，為有理由，自應由本院將原判決諭知被告此部分施用第一級毒品無罪之部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前經原審法院裁定送觀察、勒戒執行完畢後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，及其素行、施用之次數、犯後態度，惟念及此乃自戕行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、刑法第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官張傳栗法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國98年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。