裁判字號：最高法院105年台非字第20號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台非字第二○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡鴻文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○三年八月二十九日第一審確定判決（一○三年度訴字第四五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一三三五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡鴻文犯販賣第二級毒品五罪，各處如附表判決主文欄所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得共新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件台灣高雄地方法院以被告前因竊盜案件，分別經該院九十七年度審簡字第三八八二號、台灣台南地方法院九十七年度簡字第三○一一號判決處有期徒刑六月、三月確定，兩罪接續執行，甫於民國九十八年三月六日易科罰金執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之五罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘法定刑係有期徒刑、併科罰金刑部分，皆應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。惟查被告再犯本件有期徒刑以上之五罪，其犯罪時間依（原判決）附表一『交易時間、地點』欄所列分別為一○三年三月二十四日、一○三年三月二十六日、一○三年三月三十一日、一○三年三月二十八日、一○三年三月二十九日均係在前案九十八年三月六日執行完畢五年（一○三年三月六日）之後所犯，乃該法院竟依累犯之規定分別判處有期徒刑三年八月、三年十月、三年八月、三年十月及四年，並定應執行有期徒刑六年，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。
三、經查被告蔡鴻文前因竊盜案件，分別經台灣高雄地方法院九十七年度審簡字第三八八二號、台灣台南地方法院九十七年度簡字第三○一一號判決處有期徒刑六月、三月確定，被告於九十八年二月一日入監，兩罪接續執行，嗣於九十八年三月六日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則被告於如附表所示犯罪行為時，並非「於受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯」，不符刑法第四十七條第一項之規定，應不構成累犯。原判決竟論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○五年一月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官韓金秀法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年二月二日
Ｅ附表┌──┬──────┬────┬───────────┬────────────────┐│編號│交易時間、地│交易對象│交易方式及毒品之價格（│判決主文│││點││新台幣）、數量││├──┼──────┼────┼───────────┼────────────────┤│1│103年3月24│ 李冠明 │李冠明於103年3月24日│蔡鴻文犯販賣第二級毒品罪，處有期│││日17時51分後││17時33分許，以所持用之│徒刑叁年陸月，扣案之門號○九一六│││某時許，高雄││0000000000門號與蔡鴻文│六○七八九五號行動電話壹支（含SI│││市仁武區名湖││之0000000000門號聯絡購│M卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二│││街122巷12號││毒事宜，兩人相約於左列│級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全│││││時地交易，蔡鴻文將甲基│部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││安非他命1包交付李冠明│之。│││││，李冠明並給付價金1,00││││││0元予蔡鴻文。││├──┼──────┼────┼───────────┼────────────────┤│2│103年3月26│李冠明│李冠明於103年3月26日│蔡鴻文犯販賣第二級毒品罪，處有期│││日18時17分後││18時17分許，以所持用之│徒刑叁年捌月，扣案之門號○九一六│││某時許，高雄││0000000000門號與蔡鴻文│六○七八九五號行動電話壹支（含SI│││市仁武區名湖││之0000000000門號聯絡購│M卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二│││街122巷12號││毒事宜，兩人相約於左列│級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全│││││時地交易，蔡鴻文將甲基│部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││安非他命1包交付李冠明│之。│││││，李冠明則給付價金2,00││││││0元予蔡鴻文。││├──┼──────┼────┼───────────┼────────────────┤│3│103年3月31│李冠明│李冠明於103年3月31日│蔡鴻文犯販賣第二級毒品罪，處有期│││日7時34分後││0時08分許，以所持用之│徒刑叁年陸月，扣案之門號○九一六│││某時許，高雄││0000000000門號與蔡鴻文│六○七八九五號行動電話壹支（含SI│││市仁武區名湖││之0000000000門號聯絡購│M卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二│││街122巷12號││毒事宜，兩人相約於左列│級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全│││││時地交易，蔡鴻文將甲基│部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││安非他命1包交付李冠明│之。│││││，李冠明則給付價金1,00││││││0元予蔡鴻文。││├──┼──────┼────┼───────────┼────────────────┤│4│103年3月28│ 張福沖 │張福沖於103年3月28日│蔡鴻文犯販賣第二級毒品罪，處有期│││日21時04分後││19時38分許，以所持用之│徒刑叁年捌月，扣案之門號○九一六│││某時許，高雄││0000000000門號與蔡鴻文│六○七八九五號行動電話壹支（含SI│││市橋頭區 仕豐 ││之0000000000門號聯絡購│M卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二│││路某加水站旁││毒事宜，兩人相約於左列│級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全│││││時地交易，蔡鴻文將甲基│部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││安非他命1包交付張福沖│之。│││││，張福沖則給付價金2,00││││││0元予蔡鴻文。││├──┼──────┼────┼───────────┼────────────────┤│5│103年3月29│張福沖│張福沖於103年3月29日│蔡鴻文犯販賣第二級毒品罪，處有期│││日19時37分後││18時58分許，以所持用之│徒刑叁年拾月，扣案之門號○九一六│││某時許，高雄││0000000000門號與蔡鴻文│六○七八九五號行動電話壹支（含SI│││市橋頭區仕豐││之0000000000門號聯絡購│M卡壹張）沒收，未扣案之販賣第二│││路某加水站旁││毒事宜，兩人相約於左列│級毒品所得新台幣叁仟元沒收，如全│││││時地交易，蔡鴻文將甲基│部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││安非他命1包交付張福沖│之。│││││，張福沖則給付價金3,00││││││0元予蔡鴻文。││└──┴──────┴────┴───────────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。